Em recentes decisões, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem negado imunidade ao imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI) na transferência de imóveis para composição de capital social de empresas do setor imobiliário e holding patrimoniais.
A discussão foi levantada em razão do voto do ministro Alexandre de Moraes, relator do Recurso Extraordinário nº 796.376, em que versou a respeito do alcance do ITBI sobre o valor que excede o capital integralizado por meio de imóvel.
Na ocasião do julgamento do recurso, o ministro fez a distinção entre as duas hipóteses de imunidade de ITBI contida no art. 156, §2º, inciso I da Constituição Federal, qual seja: “sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital” e a “sobre transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Ainda, o ministro afirmou em seu voto que: “Nesses últimos casos [segunda parte do dispositivo], há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da ‘incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações’ (art. 227 da Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anônimas); cisão — operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão — operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.).”
Em razão do trecho acima, juristas têm interpretado que caso empresas imobiliárias e holdings patrimoniais integralizem o capital social através de imóveis, também possuem imunidade de ITBI.
Contudo, recentes decisões do TJSP têm sido no sentido de que os detalhamentos do voto do ministro foram a título obter dictum (sem caráter vinculante), devendo prevalecer a exceção de quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
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