Por Julia Casagrande Franco, Estagiária do núcleo Contencioso do Poletto & Possamai.
As operações de fusões e aquisições, ou ainda, “Merger and Acquisitions” (M&A), são caracterizadas por assessorar os procedimentos de compra e venda de grandes empresas, através de um processo de avaliação das companhias por um meio quantitativo, denominado valuation, bem como da promoção de operações financeiras seguras com riscos determinantemente previstos antes mesmo da consolidação do contrato.
Dentre os processos basilares que estruturam operações de M&A, as due diliggence, ou ainda, “diligências devidas”, são responsáveis pela análise e avaliação detalhada das informações contábeis e documentais pertinentes a uma empresa, a qual dentre suas funções, identifica os pontos de fragilidade na estrutura jurídica da sociedade, riscos legais oriundos dos processos judiciais e administrativos da empresa bem como determina as providencias necessárias para mitigar possíveis danos em processos indenizatórios.
De acordo com Verônica Bachini (Jornal do Comércio 16/08), o mercado atual, reflete que cada vez mais, as operações de fusão e aquisição – e os outros mecanismos como a incorporação e a cisão – são saídas que auxiliam na conquista de mercado, redução de custos de toda ordem e incremento de produtividade e competitividade. Desta forma, cresce também a contratação de due diligence para aprimorar a escolha do melhor caminho a seguir.[1]
Parte essencial do procedimento das due dilligence, é a formação de acordos preliminares ao fechamento do negócio, os quais determinam de forma clara as intenções das partes no negócio, além de conterem informações de determinação da coisa a ser vendida e da forma de precipitação ou remuneração pela coisa, que, por consequência, não elementos essenciais ao contrato principal de compra e venda.[2]
Esta troca preliminar de informações pode ser compreendida como integralmente marcada pela troca de informações entre as partes sobre suas intenções definição dos próximos passos da transação. Acima de tudo, o desenrolar dessa etapa determinará a continuação, ou não, do processo de formação e celebração do Contrato de Aquisição. Prevalece o princípio da liberdade contratual, pois qualquer das partes pode encerrar as tratativas sem que lhes seja imposta qualquer sanção ou dever de indenizar.[3]
É justamente no âmbito das negociações preliminares que surge a necessidade de garantia de mitigação de riscos nos acordos comerciais firmados. Nesse contexto, as denominadas “Contas Escrow” possuem papel determinante. Isso porque, tal ferramenta permite a um terceiro que administre a conta específica criada para depósito de valores-caução até o fechamento do negócio, com a finalidade de garantir o pagamento adequado de possíveis despesas adicionais oriundas do fechamento do negócio.
Ao adotar uma “escrow account”, a gestão dessa conta é feita por uma instituição neutra, que atua como intermediário durante todo o processo de negociação. Esse agente tem como função garantir a proteção financeira para ambas as partes e minimizar ou evitar prejuízos financeiros até a conclusão do acordo.
Ocorre que, ainda que a ferramenta auxilie na mitigação de possíveis riscos até o fechamento do acordo, ela não se demonstra eficaz para as negociações e fragilidades posteriores ao fechamento do contrato, quando a empresa é efetivamente transferida e o negócio jurídico concluído, visto que demonstra-se apenas como uma ferramenta de antecipação de recursos.
A partir do viés da necessidade de proteção econômica ainda que após o fechamento do negócio é que surge a figura do Seguro Garantia no setor dos contratos privados. Isto porque, conforme Gladimir Adriani Poletto, não obstante a amplitude de atuação do seguro-garantia, o seu conceito legal encontra-se delimitado como o seguro que garante o fiel cumprimento de obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos[4]
Poletto ensina ainda, que a relação jurídica do seguro-garantia é tripartite, ou seja, envolve o tomador na condição de devedor das obrigações por ele assumidas no contrato principal. O segurado é qualificado como o credor da seguradora (em caso de sinistro); e a seguradora caracteriza-se como a sociedade de seguros que, por meio da apólice e seus limites, assegura as obrigações assumidas pelo tomador no contrato principal[5].
A modalidade de seguro-garantia com ênfase nos processos de Fusões e Aquisições se inicia com a contratação de uma apólice de seguro garantia. Nesse caso, a seguradora protege o comprador de riscos e danos inclusive não previstos nos processos de due dilligence, através da qual, caso ocorra a materialização dos riscos e a contraparte não seja capaz de honrar com os custos eventuais, a seguradora é acionada. Havendo a análise acerca da possibilidade do pagamento, a seguradora realiza o pagamento da indenização, dependendo o prêmio do risco de crédito do vendedor.
O Seguro Garantia para Substituição da Conta Escrow foi recentemente noticiado pela mídia brasileira[6]. Conforme matéria publicada no Sindicato de Empresas de Seguros e Resseguros de São Paulo [7], a apólice e eficaz na substituição de necessidade e depósito de recursos em conta-caução para reduzir os riscos de o comprador responder a passivos anteriores ao fechamento do negócio.
A primeira apólice para substituir a necessidade do depósito de recursos em contas- caução foi emitida no Brasil em junho de 2021.
Flavia Rezende, especialista de subscrições da seguradora AVLA Seguros, explica que nas transações de fusões e aquisições, esse tipo de instrumento aparece em um momento mais avançado do processo. Após a identificação dos passivos, o vendedor, que quer fechar rápido o negócio, até então não tinha a opção de um seguro garantia para substituir essa Escrow. O vendedor contrata o seguro em benefício do comprador. E, no futuro, se um dos passivos identificados nos relatórios de auditoria gerar, por exemplo, uma condenação judicial, a seguradora faz o pagamento ao comprador.” A primeira apólice emitida cobre uma garantia de R$ 800 mil por um prazo que pode variar entre dois e cinco anos. “O middle market é o foco do M&A, então esse tipo de cobertura não é só para empresas gigantes, mas, principalmente, para pequenas ou medias.
Além dos benefícios relativos à segurança dos riscos ainda não previstos na negociação previa do contrato, a adoção do seguro-garantia demonstra-se ainda mais acessível à adoção da contra escrow. Isto porque, a implementação da referida conta em grandes operações pode custas até R$17 mil reais, renovados a cada nova movimentação, enquanto o custo do Seguro pode chegar a 3% do valor total da cobertura.
[1] BACHINI, Verônica. Fusão e aquisição: operações cada vez mais adotadas pelas empresas. Jornal do Comercio, 16 de agosto de 2006.
[2] TEIXEIRA, Tarcísio. Compromisso e promessa de compra e venda: distinções e novas aplicações dos contratos preliminares. 2ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
[3] LUIZE, Marcelo Shima. Cláusulas de indenização e resolução contratual em operações de fusão e aquisição: necessidade ou mera reprodução do modelo anglosaxão? In. KLEINDIENST, Ana Cristina (Coord). Estudos aplicados de direito empresarial societário. São Paulo: Almedina, 2016.
[4] POLETTO, Gladimir Adriani; GONÇALVES, Oksandro Osdival. O seguro-garantia, o desenvolvimento e o risco: uma relação complexa. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 9, n. 2, 2020.
[5] POLETTO, Gladimir Adriani; GONÇALVES, Oksandro Osdival. O seguro-garantia, o desenvolvimento e o risco: uma relação complexa. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 9, n. 2, 2020.
[6] https://valor.globo.com/financas/noticia/2021/08/10/seguro-para-aquisicoes-pode-liberar-ate-r-60-bi.ghtml
[7] https://www.sindsegsp.org.br/site/noticia-texto.aspx?id=34389