Por Maria Eduarda Gessner Le Senechal, Advogada do núcleo de Seguros do Poletto & Possamai.
A nova Lei de Licitações (nº 14.113/21) trouxe uma mudança favorável às seguradoras no que tange à utilização de créditos retidos para amortização dos prejuízos indenizáveis. Tal discussão é especialmente compreendida na regulação de sinistros cobertos pelo seguro-garantia, produto substancial para a proteção de contratações públicas.
O seguro-garantia indeniza, nos termos e limites estabelecidos na apólice, os prejuízos causados à Administração Pública (segurado) causados pelo inadimplemento do particular contratado (tomador).
Trazendo a análise sob a ótica das contratações públicas, nos casos em que a Administração verifique descumprimentos, é passível a instauração de Processo Administrativo para apurar irregularidades com possíveis aplicações de sanções administrativas, como advertências, multas e a rescisão contratual.
Em casos de rescisão, de acordo com a antiga Lei de Licitações (nº 8.666/93), havia a previsão de retenção de créditos oriundos do contrato e devidos ao tomador, até o limite do prejuízo enfrentado pelo Poder Público, conforme art. 80, inciso IV.
Ainda, a lei previa que “[…] Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração”, segundo art. 86, parágrafo terceiro.
Diante de tais disposições, havia uma controvérsia no momento do acionamento do seguro-garantia. Muitas vezes o segurado (Administração Pública) alegava que existiria uma ordem de preferência, em que a compensação de créditos só ocorreria caso a garantia não fosse suficiente para indenizar a totalidade dos prejuízos, com fulcro no artigo supracitado.
Em contrapartida, as seguradoras defendiam que a compensação com créditos retidos possuía previsão expressa no clausulado da Circular 477/13 da SUSEP (que regulamentava o seguro-garantia até a edição da Circular 662/2022), de que uma vez rescindido o contrato principal e, havendo saldos de créditos devidos ao tomador, serão utilizados na amortização do prejuízo objeto de reclamação de sinistro, segundo art. 13, parágrafo primeiro.
Ademais, a amortização de prejuízos com retenções contratuais atende ao princípio da economicidade e eficiência, norteadores do Direito Administrativo. Conforme Marçal Justen Filho, considerando a escassez dos recursos públicos, cabe ao agente administrativo buscar uma solução econômica e eficaz, que traga resultado mais favorável ao caso[1].
Logo, quando um contrato é rescindido por descumprimentos e há créditos retidos capazes de – ao menos – amortizarem parcela do prejuízo enfrentado, trata-se de exemplo claro de adoção dos princípios citados, com fundamento jurídico e econômico para a aplicação pela Administração Pública.
Assim, o advento da Lei 14.133/19 findou a controvérsia sobre a compensação de créditos, quando previu em seu art. 156, parágrafo oitavo que “[…] Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.”
Portanto, a regra da Nova Lei de Licitações prevê expressamente a execução da garantia caso a multa aplicada e indenizações ultrapassem o valor de créditos retidos, sendo a compensação realizada primeiro. Tal previsão, converge perfeitamente com os princípios da eficiência e economicidade da Administração Pública, além de acordarem com disposição própria do seguro-garantia – prevista no art. 22 da atual Circular da SUSEP 662/22 – de utilização do saldo contratual para abatimento dos prejuízos sofridos e reclamados durante o acionamento da apólice.
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 7ª ed. São Paulo: Dialética, 2000. P. 73.