O instituto da compensação previsto no art. 368 do Código de Civil[1] é modo alternativo de extinção da obrigação quando uma pessoa for devedora e, ao mesmo tempo, credora de outra, até o limite da dívida. Próprio do Direito Civil, a origem do instituto no ordenamento brasileiro está nas Ordenações Filipinas, no Livro IV, Título LXXVIII, ao conceituar a compensação como o “desconto de uma dívida a outra.” Já suas modalidades, dividem-se em compensação legal – que é a regra – na qual a vontade do credor não é considerada, ou convencional, quando acordada pelas partes na celebração do negócio.
Estes breves esclarecimentos são necessários para entender que, para autorizar a compensação de créditos não prevista em edital de contrato administrativo, o Superior Tribunal de Justiça teve que afastar as seguintes teses no caso concreto: a) trata-se de contrato típico de compra e venda de bem imóvel, devendo-se observar a autonomia e a vontade das partes e, como não houve anuência do particular, não seria possível operar a compensação; e, b) não é possível a compensação de valores fora dos contornos delimitados no edital, porquanto o contrato, em respeito às normas administrativas que os disciplinam, está adstrito aos limites legais impostos, cujo conteúdo assegura a previsibilidade de comportamento a ser praticado pelo Poder Público[2].
A 2ª Turma do STJ deu provimento ao REsp ajuizado pela Terracap que requereu a aplicabilidade do instituto da compensação em contrato administrativo decorrente da aquisição de imóveis, após a rescisão unilateral do contrato. Muito embora a sentença e o acórdão do TJDF terem se posicionado pela impossibilidade da compensação em razão da ausência de previsão no edital que permitisse a compensação dos valores com débitos de outros contratos, além da recusa do particular, o Min. Rel. Francisco Falcão avocou o art. 54[3] da Lei nº 8.666/1993 – vigente à época da contratação – que estabelece a supletividade das regras do Direito Privado no âmbito dos contratos administrativos.
Com a aplicação das normas privadas, aplica-se a compensação legal, aquela que independe de convenção entre os sujeitos da relação obrigacional, operando-se mesmo que uma delas não queira a extinção das dívidas, pois envolve a ordem pública[4]. São três os requisitos para sua efetivação: créditos contrapostos, a compensabilidade dos créditos e a alegação, que é exercício do direito formativo extintivo[5].
No caso dos autos, os créditos são contrapostos já que as partes são credoras e devedoras recíprocas. Aqui, ressalva-se o argumento do particular de que, como os créditos são de diferentes contratos administrativos decorrentes da aquisição de diferentes imóveis, não guardam obrigações e deveres entre si. No entanto, o legislador não fez qualquer exigência com relação a origem da dívida e, inclusive, previu que a diferença de causa, razão ou motivo nas dívidas não impede a compensação[6]. Já a compensabilidade dos créditos é possível diante da certeza quanto ao conteúdo e a exigibilidade da dívida. Nesse sentido, a lei exige[7] que as dívidas sejam líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Por fim, a compensação perfaz-se com a alegação do devedor, uma vez que não opera de pleno direito, consistindo em declaração unilateral constitutiva.
Assim, têm-se afastadas as duas teses para a inaplicabilidade do instituto: a) os contratos administrativos são regidos supletivamente palas normas de direito privado, de modo que não estão invariavelmente adstritos às normativas do edital e; b) a aplicação supletiva das normas de direito privado permitem a compensação legal, que independe da vontade ou anuência da parte quando cumpridos os requisitos previstos em lei.
Por fim, o Min. Rel. Francisco Falcão arrebata o entendimento do REsp 1.913.122 trazendo jurisprudência[8] na qual a corte decidiu pela aplicação das normas de direito privado em contratos administrativos, bem como ao invocar o art. 375 do Código Civil, que exclui a possibilidade da compensação tão somente no caso de o negócio jurídico expressamente estipular que ela não poderá ser exercida ou no caso de “renúncia previa” de uma das partes.
[1] Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
[2] Nos termos do acórdão recorrido.
[3] O dispositivo foi replicado no art. 89 da Lei nº 14.133/2021.
[4] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil – Vol. 2. São Paulo: Grupo GEN, 2022. E-book. ISBN 9786559643660.
[5] LÔBO, Paulo. Direito civil: obrigações. v.2. São Paulo: Editora Saraiva, 2023. E-book. ISBN 9786553628298.
[6] Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação […].
[7] Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.
[8] REsp 1772730 / DF; RELATOR Ministro HERMAN BENJAMIN; SEGUNDA TURMA; DATA DO JULGAMENTO: 26/05/2020; DJe 16/09/2020