O Código de Processo Civil anterior (Lei nº. 5.869/73) previa o cabimento do recurso de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias (decisões judiciais que não se enquadrem no conceito de sentença) que tivessem o condão de causar lesão grave ou de difícil reparação à parte, além dos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação era recebida.
O atual Código de Processo Civil (Lei nº. 13105/2015), por seu turno, a pretexto de encurtar o tempo de tramitação dos processos e reduzir o número de recursos direcionados aos tribunais, em seu artigo 1.015 elencou – em numerus clausus – casos específicos que comportam o recurso de agravo de instrumento, destacando as hipóteses de urgência que justificariam a imediata apreciação de determinada questão pelo tribunal, repetindo a fórmula do Código de Processo Civil de 1939 (art. 42 do Decreto-Lei nº. 1608/39).
Em resumo, além das decisões proferidas na fase de liquidação de sentença, no processo de execução e no processo de inventário, foram previstas as seguintes hipóteses: (i) tutelas provisórias; (ii) mérito do processo; (iii) rejeição da alegação de convenção de arbitragem; (iv) incidente de desconsideração da personalidade jurídica; (v) rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; (vi) exibição ou posse de documento ou coisa; (vii) exclusão de litisconsorte; (viii) rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; (ix) admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; (x) concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; (xi) redistribuição do ônus da prova; e (xii) outros casos expressamente referidos em lei, inclusive pela legislação extravagante (a exemplo da Lei de Recuperação Judicial e Falência). Na última etapa do processo legislativo foi vetado pelo Presidente da República o inciso “XII” do referido artigo, que tratava da decisão que convertesse a ação individual coletiva[1].
A nova lei processual estabelece, ainda, que as decisões que tratem de questões resolvidas na fase de conhecimento e que não comportem agravo de instrumento não são cobertas pela preclusão e podem ser suscitadas em preliminar do eventual recurso de apelação ou nas suas contrarrazões, abarcando a recorribilidade diferida (art. 1009, §1º).
Como não poderia deixar de ser, por se tratar de um recurso relevante para o processo judicial, a previsão de um rol específico de situações que admitem o agravo de instrumento é um dos temas mais polêmicos envolvendo a Lei nº. 13.105/2015 desde antes mesmo de sua entrada em vigor.
Há quem defenda que a relação seria meramente exemplificativa (não taxativa), possibilitando que a parte litigante possa interpor o recurso mesmo em casos não previstos expressamente pela lei, como ocorria na vigência da norma processual anterior. Não nos parece, no entanto, ser esse o espírito da lei ao prever as situações pontuais de cabimento do agravo, notadamente diante da expressa previsão legal quanto à preclusão em casos não especificados pela norma e da disposição inserta no inciso XIII do dispositivo legal referenciado acima quanto ao cabimento do agravo em “outros casos expressamente referidos em lei.”
Por outro lado, há quem defenda uma solução mais prática: a impetração do mandado de segurado para a reversão de decisão que não esteja contemplada pelo rol. Porém, há uma possível tendência de que, com o tempo, os mandados de segurança ajuizados com essa finalidade sejam rejeitados pela jurisprudência (excetuados os casos excepcionais, é claro), sobremaneira porque as decisões que não são contempladas pelo art. 1.015 não são tecnicamente irrecorríveis, pois podem ser objeto de futuro recurso de apelação, como dito acima. O art. 5º, II, da Lei nº. 12.016/2009, a propósito, inadmite o mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, como é o caso da apelação, salvo as exceções legais.
Também há posições no sentido de que o rol é taxativo e não admite qualquer interpretação extensiva. De acordo com a doutrina de Nelson Nery Junior, “não há dúvida de que o rol do CPC 2015 é taxativo e não permite ampliação, nem interpretação analógica ou extensiva. Com o sistema do CPC 2015 houve involução na recorribilidade das interlocutórias no processo civil brasileiro. A opção incorreta do legislador não levou em conta a experiência negativa que esse tipo de previsão (agravo casuístico em hipóteses taxativas) trouxe ao processo civil brasileiro com o CPC/1939”[2].
Na mesma linha, a doutrina de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini enfatiza que “na doutrina, já houve quem defendesse a aplicação extensiva das regras do art. 1.015 […]. Mas não parece ser essa a solução adequada. Por mais criticável que sejam algumas das hipóteses ´esquecidas´ pelo legislador, não é dado ao intérprete flexibilizar um critério de cabimento que se pretendeu verdadeiramente restritivo. Havendo situação geradora do risco de graves danos derivada de decisão interlocutória para a qual a lei não preveja o cabimento do agravo de instrumento, poderá a parte ajuizar mandado de segurança”[3].
Embora ainda não haja convergência da jurisprudência, há decisões que reconhecem que “o art. 1015 do Código de Processo Civil não admite interpretação extensiva, não sendo possível a criação de recurso sem previsão legal”, como se extrai de uma decisão do E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal[4].
Há, ainda, outra corrente, cada vez em maior destaque na doutrina e jurisprudência, que defende a admissibilidade da interpretação extensiva (ou analógica, para alguns) do rol elencado pela nova lei processual.
Conforme destaca Fredie Didier[5], o rol de hipóteses de cabimento do agravo de instrumento é taxativo, mas admite a interpretação extensiva, como ocorre com outras enumerações taxativas legais, a exemplo das hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito, no âmbito do processo penal. Confira-se:
“As hipóteses de agravo de instrumento estão previstas em rol taxativo. A taxatividade não é, porém, incompatível com a interpretação extensiva. Embora taxativas as hipóteses de decisões agraváveis, é possível interpretação extensiva de cada um dos seus tipos.
[…] A interpretação extensiva opera por comparações e isonomizações, não por encaixes e subsunções. As hipóteses de agravo de instrumento são taxativas e estão previstas no art. 1.015 do CPC. Se não se adotar a interpretação extensiva, corre-se o risco de se ressuscitar o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança contra ato judicial, o que é muito pior, inclusive em termos de política judiciária.
[…] Adotada a interpretação literal, não se admitindo agravo de instrumento contra decisão que trate de competência, nem contra decisão que nega eficácia a negócio jurídico processual (para dar dois exemplos, explicados no exame do inciso III do art. 1.015 do CPC), haverá o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança, cujo prazo é bem mais elástico que o do agravo de instrumento. Se, diversamente, se adota a interpretação extensiva para permitir o agravo de instrumento, haverá menos problemas no âmbito dos tribunais, não os congestionando com mandados de segurança contra atos judiciais.”
De modo semelhante, a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, comentando acerca da disposição do art. 1.015, esclarece que “o fato de o legislador construir um rol taxativo não elimina a necessidade de interpretação para sua compreensão: em outras palavras, a taxatividade não elimina a equivocidade dos dispositivos e a necessidade de se adscrever sentido aos textos mediante interpretação”[6].
Com base nessa corrente, parte da jurisprudência atualmente admite a interpretação extensiva do dispositivo em comento, máxime em casos que revelam a urgência na revisão imediata da decisão interlocutória. Em um caso que tratava acerca de competência, por exemplo, o E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais reconheceu que “admite-se a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que versa sobre competência, mediante interpretação extensiva do inc. II do art. 1.015 do NCPC, pois se trata de situações semelhantes e, por isso, devem ser tratadas da mesma forma, em razão do princípio da igualdade”[7].
Todas as correntes brevemente citadas acima, sem prejuízo de outras linhas que eventualmente possam ser suscitadas para o desate da relevante controvérsia, partem da mesma conclusão no sentido de que o legislador não foi bem sucedido em tentar contemplar todas as hipóteses de urgência que devem comportar o imediato julgamento por meio do recurso de agravo de instrumento e, além disso, que a mera restrição das hipóteses de cabimento do recurso em comento sequer surtiria o aguardado efeito de tornar mais célere o andamento da demanda judicial, posto que a norma processual anterior já o reservava apenas para os casos de real e comprovada urgência.
Dentre outros exemplos que evidenciam a incompletude do rol elencado pela nova norma processual, vale citar os casos de incompetência absoluta ou relativa, de redistribuição do ônus da prova, da decisão que indefere o negócio jurídico processual proposto pelas partes e de decisão que trata da produção de prova. Nesse último exemplo, somente em sede de recurso de apelação, portanto após o fim de todo o trâmite da demanda e da prolação da sentença, a parte prejudicada poderia (caso observada a corrente que inadmite a interpretação extensiva do rol legal) postular a reforma da decisão que inferiu a prova que tenha pleiteado, a despeito da urgência (em regra) de sua imediata revisão. Em caso de acolhimento do pedido recursal, o tribunal determinaria a devolução dos autos ao juízo de origem para a produção da prova e, posteriormente, a nova prolação de sentença, em nítido prejuízo aos princípios da celeridade e economia processual.
Daniel Amorim Assumpção Neves com propriedade descreve a problemática[8]:
“Lamenta-se que se procure acabar com um problema pontual de alguns tribunais com a limitação de um relevante recurso, expondo a parte a ilegalidades e injustiças praticadas pelo juízo de primeiro grau. A recorribilidade somente no final do processo será um convite aos tribunais de segundo grau a fazer vista grossa a eventuais irregularidades, nulidades e injustiças ocorridas durante o procedimento. Na realidade, os tribunais serão colocados diante de um dilema: se acolherem a preliminar de contestação ou contrarrazões, dão um tiro de morte no princípio da economia processual; se fizerem vista grossa e deixarem de acolher a preliminar pensando em preservar tal princípio, cometerão grave injustiça, porque tornarão, na prática, a decisão interlocutória irrecorrível.”
Por outro lado, a despeito da relevância da corrente que admite a interpretação extensiva do rol de hipóteses que comportam o agravo de instrumento, por se tratar justamente da solução mais adequada diante da necessidade de imediata revisão de decisões que revelem urgência, não se pode perder de vista que a admissibilidade do manejo do recurso para hipóteses que não foram antevistas pela lei pode, na prática, trazer insegurança jurídica.
Retomando o exemplo da decisão que indefere a produção de prova, a parte que a requereu poderia não interpor o agravo de instrumento, por não estar a hipótese prevista no rol em comento, e tratar da imprescindibilidade da prova em preliminar de recurso de apelação, como prevê o art. 1009, §1º, do Código de Processo Civil. Todavia, se o julgador considerasse, em interpretação extensiva do art. 1.015, que a hipótese de indeferimento da produção de prova comportaria a interposição imediata de agravo de instrumento, a preliminar prevista no recurso de apelação poderia – em tese – ser rejeitada, em razão do reconhecimento da preclusão da questão.
Logo, além da temeridade de se tentar solucionar por meio de decisões judiciais a imprecisão legislativa, o advogado (e, por consequência, a própria parte) sempre estará sujeito ao injustificado receio de que determinada decisão, mesmo não prevista no rol legal, deve ser tratada em sede de agravo de instrumento. Afinal, é mais prudente obter uma decisão do tribunal que reconheça que a questão deve ser tratada futuramente em apelação do que ver o pleito rejeitado pela alegação de preclusão. Nesse cenário, a pretensão do legislador de tornar mais célere o trâmite do processo continuará sem sucesso, pois o agravo continuaria a ser interposto em situações de emergência. O efeito prático será exatamente o mesmo, mas a única diferença é que, ao invés de determinar a “retenção” do recurso, como ocorria na vigência da norma anterior, o tribunal não conhecerá do agravo em razão da necessidade de sua arguição posterior.
Com efeito, sem a pretensão de esgotar o tema, não há dúvidas de que o assunto reclama uma solução célere e prática, que autorize a imediata revisão das decisões interlocutórias urgentes e que possam implicar em lesão à parte litigante e até mesmo ao processo, não cause insegurança jurídica aos reais destinatários da prestação jurisdicional e, além disso, permita a razoável duração do processo, como anseia a nova norma processual.
[1] Assim preveem as razões do veto: “Da forma como foi redigido, o dispositivo poderia levar à conversão de ação individual em ação coletiva de maneira pouco criteriosa, inclusive em detrimento do interesse das partes. O tema exige disciplina própria para garantir a plena eficácia do instituto. Além disso, o novo Código já contempla mecanismos para tratar demandas repetitivas. No sentido do veto manifestou-se a AGU e também a OAB.”
[2] NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2016. p. 2233
[3] WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, volume 2. 5. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 277.
[4] TJDF, Agravo Interno 20160020338282 0036040-53.2016.8.07.0000, Relator Exmo. Des. HECTOR VALVERDE, 5ª Turma Cível, DJE 12/12/2016 – Pág.: 222/227, J. 11/11/2016
[5] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p. 209/212
[6] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2015. p. 946.
[7] TJMG, AI 10000160791422001 MG, Exmo. Des. Relator José de Carvalho Barbosa, 13ª Câmara Cível, Publicação: 10/03/2017, Julgamento: 07/03/2017
[8] ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.