Iorhana Maiara Aguilera Tozoni, advogada do Núcleo Contencioso
Publicada em 06/06/2017, a Lei nº. 13.448/2017 traz “diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria definidos nos termos da Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal”.
Considera-se que referida Lei vem em complemento à criação do Programa de Parcerias de Investimentos – PPI, programa este que tem por finalidade ampliar e fortalecer a interação existente entre o Estado e a iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos, e de outras medidas de desestatização[1].
Cumpre esclarecer que, neste âmbito, a relicitação é tida como o “procedimento que compreende a extinção amigável do contrato de parceria e a celebração de novo ajuste negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante licitação promovida para este fim” (art. 4º, III, da Lei nº. 13.488/2017[2]). Em outras palavras, a relicitação nada mais é do que um mecanismo que permite às concessionárias privadas do ramo de infraestrutura a devolução dos empreendimentos ao governo, nos casos em que encontrem sérios problemas financeiros para o desenvolvimento da concessão assumida e, concomitantemente, atendam aos critérios estabelecidos na norma.
O principal
objetivo da relicitação é, portanto, assegurar a continuidade da prestação dos
serviços, mesmo nos casos em que os contratados demonstrem incapacidade de
adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente (art.
13, da Lei nº. 13.488/2017[3]).
Antes do advento da Lei em comento, quando constatado o inadimplemento das obrigações pelo concessionário, o Poder Público concedente somente poderia extinguir o contrato sob o fundamento da caducidade[4], meio este que se mostra consideravelmente mais oneroso quando comparado à relicitação, posto que, de acordo com a novel legislação, quando da relicitação, a indenização ao concessionário será paga pelo novo contratado, nos termos e limites previstos no edital da relicitação, e não por meio de precatório, como ocorre nos casos de aplicação da caducidade.
De todo modo, importante salientar que para que se viabilize a adesão ao procedimento de relicitação, se faz necessário que o concessionário observe os requisitos elencados no art. 14, §2º da Lei[5], em especial: i) a apresentação de justificativas e elementos técnicos que demonstrem a necessidade e conveniência da adoção do processo de relicitação e propostas de solução para as questões enfrentadas; ii) a renúncia ao prazo para corrigir eventuais falhas e transgressões, caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo de caducidade; iii) a declaração formal de interesse na adesão ao processo de relicitação; e, iv) a renúncia expressa quanto à participação no novo certame ou futuro contrato de parceria relicitado.
Em que pese as facilidades e pontos positivos trazidos pela nova lei – principalmente quando considerado o cenário econômico atual do país, em que se verificam diversas possibilidades e casos concretos que já se enquadrariam nos requisitos necessários para sua utilização – o que se verifica é que a relicitação vem encontrando um grave impasse para a sua efetiva aplicação: a ausência de Decreto regulamentador, de competência do Presidente da República.
Este Decreto, quando editado, deverá conter esclarecimentos sobre o processo de relicitação, bem como as diretrizes quanto à forma de indenização a ser paga às empresas concessionárias pelos investimentos não amortizados, dentre outros pontos controvertidos e que pendem de esclarecimentos. Em suma, a regulamentação é necessária para que se viabilize a aplicação da relicitação no plano fático.
A falta deste mecanismo regulamentador (decreto), portanto, coloca em risco a própria prestação de serviços, principalmente por aquelas concessionárias já aptas à solicitação do procedimento de relicitação, que já se encontram deficitárias, e que poderiam ser assumidas por outras empresas privadas, após novo processo de licitação. Notória, aliás, a existência de concessionárias que tiveram de socorrer-se do instituto da recuperação judicial, uma vez inviabilizada a relicitação, em razão da ausência do decreto regulamentar.
De outra parte, necessário ressaltar que a Lei em comento expressamente autoriza que os conflitos decorrentes dos processos de relicitação nos contratos de parceria podem ser submetidos à arbitragem (art. 31[6]), o que gerou, inicialmente, um grande otimismo no mercado, notoriamente em razão da maior celeridade, flexibilidade e nível de especialização dos julgadores em relação ao que se observa o judiciário nacional. Estes elementos trazem maior segurança à adesão, especialmente quando se tratam de investidores estrangeiros.
Fato é que há clara necessidade e
urgência na promulgação do Decreto regulamentador, a fim de que se possa destravar
alguns setores da economia, dentre os quais, o ferroviário, o aeroviário e o rodoviário,
todos diretamente ligados à aplicação e adesão da Lei nº. 13.448/2017 aqui comentada.
[1] https://www.ppi.gov.br/sobre-o-programa
[2] Art. 4º. Para os fins desta Lei, considera-se: III – relicitação: procedimento que compreende a extinção amigável do contrato de parceria e a celebração de novo ajuste negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante licitação promovida para esse fim.
[3] Art. 13. Com o objetivo de assegurar a continuidade da prestação dos serviços, o órgão ou a entidade competente poderá realizar, observadas as condições fixadas nesta Lei, a relicitação do objeto dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente.
[4] Segundo Cristiana Fortini: “De fato, a caducidade de que cuida o artigo 38 da Lei 8.987/95, (…) também aplicável aos contratos de parcerias público-privada em face do disposto no artigo 3º, caput e parágrafo 1º da Lei 11.079/04 implica a extinção prematura do contrato diante de falhas atribuídas ao contratado e, especialmente por isso, demanda os cuidados com ampla defesa e contraditório, impedindo a ruptura imediata do vínculo. A relicitação é apresentada como via alternativa, fruto de composição das partes, permitindo que novo parceiro assuma o contrato, após licitação a isso destinada”. (Prorrogação e relicitação na MP 752/16: soluções para o gargalo da infraestrutura? Revista Consultor Jurídico, Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-mai-25/prorrogacao-mp-75216-solucoes-infraestrutura. Acesso em: 26/03/2019)
[5] Art. 14. A relicitação de que trata o art. 13 desta Lei ocorrerá por meio de acordo entre as partes, nos termos e prazos definidos em ato do Poder Executivo. § 2o Sem prejuízo de outros requisitos definidos em ato do Poder Executivo, a instauração do processo de relicitação é condicionada à apresentação pelo contratado: I – das justificativas e dos elementos técnicos que demonstrem a necessidade e a conveniência da adoção do processo de relicitação, com as eventuais propostas de solução para as questões enfrentadas; II – da renúncia ao prazo para corrigir eventuais falhas e transgressões e para o enquadramento previsto no § 3o do art. 38 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo de caducidade; III – de declaração formal quanto à intenção de aderir, de maneira irrevogável e irretratável, ao processo de relicitação do contrato de parceria, nos termos desta Lei; IV – da renúncia expressa quanto à participação no novo certame ou no futuro contrato de parceria relicitado, nos termos do art. 16 desta Lei; V – das informações necessárias à realização do processo de relicitação, em especial as demonstrações relacionadas aos investimentos em bens reversíveis vinculados ao empreendimento e aos eventuais instrumentos de financiamento utilizados no contrato, bem como de todos os contratos em vigor de cessão de uso de áreas para fins comerciais e de prestação de serviços, nos espaços sob a titularidade do atual contratado.
[6] Lei nº. 13.448/2017 – Art. 31. As controvérsias surgidas em decorrência dos contratos nos setores de que trata esta Lei após decisão definitiva da autoridade competente, no que se refere aos direitos patrimoniais disponíveis, podem ser submetidas a arbitragem ou a outros mecanismos alternativos de solução de controvérsias.