Alocação de Riscos nos Contratos de Concessão: Riscos Seguráveis e a Nova Lei de Licitações e Contratações Públicas - Poletto & Possamai

Alocação de Riscos nos Contratos de Concessão: Riscos Seguráveis e a Nova Lei de Licitações e Contratações Públicas

Por Camila Pretko de Lima  – advogada do núcleo Seguros, pós graduanda em Direito Empresarial pela FGV.

Como comentado anteriormente por nossa equipe, o setor de infraestrutura tende a ser cenário de grande movimentação e investimentos privados no país, impulsionados pelas Leis nº 14.026/2020 (Marco Legal do Saneamento) e 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações).

No que diz respeito ao regime das concessões, para além das modificações nos procedimentos licitatórios da Lei nº 8.666/1993, a alocação de riscos torna-se ponto de destaque, especialmente ao mercado segurador.

Para garantir o equilíbrio econômico-financeiro destas contratações, é importante a eficiente alocação dos riscos entre concedente e concessionários. Como regra geral, os riscos devem ser associados à parte que melhor pode controlá-los e gerenciá-los, prevenindo a ocorrência dos eventos negativos ou mitigando suas consequências ao menor custo.

As concessões e PPP’s são regidas por leis específicas, que preveem que o concessionário prestará “por sua conta e risco” o serviço público (art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.987/1995) e que será observada a “repartição objetiva de riscos entre as partes” (art. 4º, inciso VI, da Lei nº 11.079/2004).

Por sua vez, a aplicação subsidiária e supletiva da Lei Geral de Contratações Públicas (art. 186 da Lei nº 14.133/2021) nas concessões, que possibilita a construção de uma matriz de risco, reafirma a necessidade de sofisticação das cláusulas contratuais para estabelecer a alocação de riscos de forma adequada.

A nova lei traz o conteúdo mínimo desta matriz de risco a ser alocada no contrato, como a listagem de riscos extraordinários, definição das hipóteses de alteração para restaurar o equilíbrio econômico-financeiro, possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual, bem como a preferência para que todos os riscos seguráveis sejam transferidos ao particular.

Os riscos seguráveis podem se concentrar no prejuízo decorrente do atraso na construção ou entrada em operação do empreendimento, nos danos a terceiros em razão de descumprimento das condições do contrato de concessão, pelo descumprimento de normas ambientais, entre outros, demandando a expertise das Seguradoras no processo de subscrição.

Destaca-se, ainda, a vantagem para as apólices all risks, que, nos termos da Circular Susep 621/2021, permitem abranger diferentes ramos e coberturas de seguros de dano[1], trazendo maior praticidade e segurança ao mercado.

Portanto, há expectativa de que o refinamento dos editais e dos próprios contratos de concessão firmados pela Administração, com a específica, correta e eficiente alocação dos riscos a partir da definição de uma matriz de riscos, corrobore com o sistema de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos e aqueça a emissão de seguros de diversas modalidades.

O escritório Poletto & Possamai possui equipe especializada para auxiliar seus clientes na estruturação dessas operações, oferecendo soluções jurídicas moldadas a cada caso.

 


[1] “Art. 18. As condições contratuais deverão apresentar as disposições de todas as coberturas incluídas no plano de seguro, com a especificação dos riscos cobertos, dos riscos excluídos e, quando for o caso, dos bens e interesses não compreendidos no seguro.

(…)

§ 2º É permitida a estruturação de plano de seguro com cobertura para quaisquer eventos, na forma all risks (todos os riscos), com exceção dos riscos expressamente excluídos.”

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