O novo Marco Legal do Saneamento Básico foi sancionado em 15 de julho de 2020 e está alinhado com o objetivo nacional de fornecer água potável, tratamento e coleta de esgoto para mais de 90% (noventa por cento) da população brasileira até 2033[1].

Estima-se que hoje cerca de 35 (trinta e cinco) milhões de pessoas não têm acesso à água potável no país, enquanto mais de 100 (cem) milhões de brasileiros não contam com serviços de coleta de esgoto[2], ou seja, aproximadamente metade da população brasileira não possui itens básicos de saneamento à disposição. A falta de saneamento no Brasil causa impactos na saúde pública e no meio ambiente difíceis de mensurar, tais como poluição de grandes rios e proliferação de inúmeras doenças.

Para reverter esse cenário, o Marco Legal de Saneamento prevê um maior estímulo e segurança a investimentos da iniciativa privada no setor, principalmente em grandes obras de infraestrutura, por meio da celebração de contratos de concessão e obrigatoriedade da abertura de licitação, bem como do estabelecimento de metas para a universalização do serviço de saneamento para a população brasileira.

Estudos preliminares apontam que o Novo Marco Legal do Saneamento poderá trazer investimentos da iniciativa privada para o Brasil entre 500 (quinhentos) e 700 (setecentos) bilhões de reais, a fim de que a universalização do serviço e demais metas sejam devidamente atingidas[3].

Desta forma, diante de vultuosos investimentos para construção de obras de grande porte, tem-se que a utilização de garantias para assegurar a performance integral do empreendimento também acompanhará a tendência, sendo que o valor provisionado para apólices de seguro garantia, uma das formas mais seguras e eficientes atualmente usadas para prestar garantia, poderá chegar em um incremento de até 70 (setenta) bilhões de reais[4].

Ressalta-se ainda a tramitação do Projeto de Lei nº 1.292/95 (atualmente pendente de análise no Senado Federal), que  prevê alterações na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), tais como a obrigatoriedade do Seguro Garantia para obras superiores a 200 (duzentos) milhões de reais, enquanto que a cobertura securitária deverá corresponder a aproximadamente 30% (trinta por cento)[5] do valor total do empreendimento[6].

O novo Marco Legal do Saneamento e o PL nº 1.292/95 vêm em boa hora, viabilizando incentivos para o investimento privado e expansão do mercado securitário, que será uma das peças chaves para garantir a universalização dos serviços de saneamento para toda população brasileira.

Obras de infraestrutura de grande vulto exigirão a apresentação de garantias em valores muito expressivos, de forma que grandes players do mercado securitário, tais como Seguradoras e Resseguradoras, serão envolvidos em complexas operações, inclusive, internacionais.

Diante de tantas oportunidades e expectativas promissoras em vista, a Poletto & Possamai Sociedade de Advogados possui uma equipe experiente e especializada em Direito Securitário e Infraestrutura, preparada para prover soluções jurídicas em operações complexas e estruturadas, com segurança e eficiência que o assunto exige.

[1] https://www.gov.br/pt-br/noticias/transito-e-transportes/2020/07/novo-marco-de-saneamento-e-sancionado-e-garante-avancos-para-o-pais

[2] http://www.tratabrasil.org.br/saneamento/principais-estatisticas/no-brasil/esgoto

[3] https://www.fenacor.org.br/noticias/seguro-deve-ter-salto-com-lei-de-saneamento

[4] https://www.fenacor.org.br/noticias/seguro-deve-ter-salto-com-lei-de-saneamento

[5] https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1819390&filename=REDACAO+FINAL+-+PL+1292/1995

[6] Caso haja interesse sobre o referido projeto de lei, tratamos especificamente deste assunto no artigo “Nova Lei de Licitações: o que esperar?” – “https://poletto.adv.br/nova-lei-de-licitacoes-o-que-esperar/”

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Na última quarta-feira, o Senado Federal retirou trecho da Medida Provisória 959/2020, que adiava a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados para maio de 2021.

O texto já havia sido modificado na Câmara dos Deputados, que adiantou o prazo para dezembro de 2020. No Senado, o artigo 4º, que tratava sobre o adiamento, foi considerado prejudicado, por já ter sido abordado pela Lei nº 14.010/2020. Como o artigo não foi formalmente rejeitado, o texto não retorna para a Câmara e segue diretamente para sanção presidencial.

A medida atípica gerou dúvidas sobre a data em que o texto entraria em vigor. O próprio Senado divulgou Nota de Esclarecimento, e indicou que a Lei passará a valer após a sanção ou o veto presidencial sobre os demais dispositivos da MP 959/2020 – o que deve ocorrer até o dia 11 de setembro. A partir deste momento, regramentos sobre tratamento de dados pessoais, direitos dos titulares e transferência internacional de dados estarão em vigência.

Deste modo, o Projeto de Lei de Conversão – originado na Medida Provisória que, originalmente, prorrogava a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados – vai à sanção sem incluir o adiamento.

Ainda nesta temática, destaca-se que, um dia após a votação do Senado, foi publicado o Decreto Nº 10.474/2020, que cria a Autoridade Nacional de Proteção de Dados. A ANPD terá, dentre outras tarefas, que elaborar diretrizes para a Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade e que fiscalizar e aplicar sanções na hipótese de tratamento de dados realizado em descumprimento à legislação.

Confira mais sobre:

O trâmite da Medida Provisória:

• https://www.congressonacional.leg.br/materias/medidas-provisorias/-/mpv/141753#:~:text=Estabelece%20a%20operacionaliza%C3%A7%C3%A3o%20do%20pagamento,Lei%20Geral%20de%20Prote%C3%A7%C3%A3o%20de

A votação do Senado:

• https://www12.senado.leg.br/noticias/audios/2020/08/decisao-do-senado-garante-entrada-em-vigor-de-lei-de-protecao-de-dados
• https://www12.senado.leg.br/noticias/videos/2020/08/senado-elimina-trecho-de-proposta-que-alteraria-entrada-em-vigor-da-lei-de-protecao-de-dados
• https://www12.senado.leg.br/noticias/audios/2020/08/mudancas-na-lei-de-protecao-de-dados-aguardam-sancao-de-bolsonaro
• https://www12.senado.leg.br/assessoria-de-imprensa/notas/nota-de-esclarecimento-vigencia-da-lgpd

O Decreto de criação da ANPD:

• https://www.in.gov.br/web/dou/-/decreto-n-10.474-de-26-de-agosto-de-2020-274389226

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Em tempo de crise, pleitos de revisão e resolução de contratos se tornam lugar-comum; “onerosidade excessiva” e “força maior” são as palavras-chave. Nesse contexto, ganha vigor o chamado “dever de renegociar”. Nem sempre, porém, ficam claras no argumento as bases jurídicas desse instituto ou quais as implicações práticas que dele se espera. Daí a pergunta: do que estamos falando quando falamos em dever de renegociar?

De saída, afastemos o que ele não é – fazendo duas breves distinções de conceito.

Leia o artigo completo em https://www.migalhas.com.br/depeso/328581/o-dever-de-renegociar-contratos-o-que-e-e-modo-de-usar

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Por Natalli Caroline Rugery Cardoso, advogada do núcleo contencioso da Poletto & Possamai Sociedade de Advogados. Graduada em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva (Belo Horizonte) e Pós Graduada em Direito Público pela Faculdade Damásio de Jesus (Curitiba)

A situação calamitosa instaurada pela pandemia da COVID-19 causou efeitos prejudiciais nas relações socioeconômicas. Os impactos diretos na saúde da população e a necessária adoção de medidas para enfrentamento e contenção da disseminação do vírus descortinaram uma crise ainda não experimentada pela atual geração.

Os efeitos negativos daí advindos impactam as mais diversas relações, com ênfase para as relações jurídicas contratuais estabelecidas no âmbito administrativo, sobretudo pela rigidez do regime de regulação desse tipo de contratação, submetido a controles mais rígidos do que aqueles vigentes nos contratos privados.

Isso porque, as relações contratuais administrativas estão sujeitas, dentre outros, ao princípio da legalidade, submetendo-se à aplicação de regras expressas em Lei, elaboradas para regulamentar relações contratuais em um contexto de normalidade socioeconômica, diferente da atual conjuntura.

Desse modo, em alguns casos, as normas existentes podem não capturar as excepcionalidades do atual momento, mostrando-se restritivas a ponto de sua aplicação se tornar inadequada. Os efeitos causados pela pandemia do coronavírus ensejarão a necessidade de adequação dos prazos de execução, modificação contratual, e, principalmente, manutenção do equilíbrio financeiro do contrato, direito este garantido na Constituição Federal no seu art. 37, inciso XXI.

É dizer: neste momento, pretender resolver todas as situações com base na aplicação dos institutos conhecidos e dispostos na legislação em vigor, não seria eficaz para todas as situações que a Administração enfrentará, tampouco para as relações estabelecidas no âmbito administrativo.

Dentro dessa perspectiva, o Senador Antônio Anastasia (PSD/MG), apresentou o Projeto de Lei nº 2.139/2020[1], proposta semelhante ao PL nº 1.179/2020, dedicado às relações privadas visando instituir um “Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas contratuais da Administração Pública”.

O escopo da lei proposta é o de instituir um regime dotado de instrumentos eficazes de revisão contratual, com possibilidade de se promover alterações temporárias que se mostrem necessárias para permitir a continuidade da execução contratual e a viabilidade da prestação ou entrega do objeto, privilegiando a consensualidade entre os contratantes, ao mesmo tempo em que estabelece parâmetros para o exercício da discricionariedade administrativa e para motivação dos atos da Administração Pública.

A ideia que permeia a proposta, portanto, é a de permitir que as partes contratantes possam elaborar e aplicar soluções direcionadas para salvaguardar os contratos administrativos, tanto os vigentes quanto os que serão formalizados dentro do contexto pandêmico, tendo em vista que no caso do surto do coronavírus, está-se diante de um fato cujas consequências ainda são incalculáveis.

A esse respeito, ganha destaque o artigo 2º do Projeto de Lei, que busca legitimar as soluções direcionadas para a continuidade do contrato por meio de instrumentos que visam garantir a execução contratual.

Na mesma medida, destaca-se o disposto no §2 do artigo 6º, que, por consenso entre as partes, permite a elaboração de novo conjunto de obrigações, dessa vez, apto a refletir a realidade econômico-financeira do contrato, adaptada ao, então, contexto excepcional em que inserido, objetivando, sobretudo, a continuidade efetiva da relação contratual.

O Projeto de Lei nº 2.139/2020 é de ordem prática, voltado para a atualidade do contexto pandêmico em que nos vemos inseridos, ocasião em que é necessário preterir instrumentos unilaterais e rígidos para privilegiar a negociação, a consensualidade e o equilíbrio na equação econômico-financeira contratual.

Afinal, as partes integrantes das mais diversas relações negociais administrativas terão que se reinventar para, além de lidar com os inúmeros problemas sociais e econômicos ocasionados pela pandemia do coronavírus, tentar priorizar a manutenção dos vínculos contratuais de forma a minimizar os danos e as perdas.

A equipe da Poletto & Possamai acompanha de perto as mudanças legislativas em curso e está apta a auxiliar na busca e implementação de soluções jurídicas para esse momento de crise que todos enfrentamos.

[1]Dispõe sobre Regime o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas contratuais da Administração Pública, no período da emergência da saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19).

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Por Rafael Leonardo Borg, LL.M em Direito Comercial e Corporativo Internacional pela Universidade de Maastricht, Holanda e Advogado do Núcleo de Seguros da Poletto e Possamai Sociedade de Advogados

A Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019) está prestes a ser testada no mercado de seguros. Minuta de resolução – submetida à Consulta Pública nº. 16 de 2019 pela Susep e aprovada na reunião do Conselho Nacional de Seguros Privados de 20.03.2020 – procura trazer as chamadas “entidades registradoras” ao setor: sociedades comerciais privadas encarregadas de gerir sistemas de registro das operações de credenciadas pela Susep, sendo que a contratação dos serviços delas se propõe obrigatória às empresas supervisionadas (art. 3º).

Leia o artigo completo no site do JOTA, acessando o link https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/liberdade-economica-abuso-regulatorio-e-mercado-de-seguros-24032020.

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Com início de vigência em 06 de abril de 2020, o Decreto nº 10.229/2020 foi criado com a finalidade de regulamentar o artigo 3º, inciso VI, da Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), o qual dispõe acerca do direito de toda pessoa poder desenvolver produtos ou serviços de acordo com o desenvolvimento tecnológico internacional, caso a regulamentação nacional esteja desatualizada:

Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:
(…)
VI – desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente, nos termos estabelecidos em regulamento, que disciplinará os requisitos para aferição da situação concreta, os procedimentos, o momento e as condições dos efeitos;

Este é o segundo decreto regulamentador de direitos trazidos pela Lei de Liberdade Econômica, sendo que o primeiro (Decreto nº 10.178/2019) teve como finalidade dispor sobre os critérios e os procedimentos para a classificação de risco de atividade econômica, fixando prazo para aprovação tácita do ato público de liberação no caso de ausência de manifestação conclusiva do órgão ou da entidade acerca do ato.

Os critérios de aplicabilidade do Decreto estão bem delineados (art. 2º) e se restringem à Administração Pública Direta, autárquica e fundacional da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, não podendo ser invocado para questionar normas aprovadas pelo Poder Legislativo ou pelo Chefe do Poder Executivo (art., 2º, parágrafo único, inciso I).

Além disso, destaca-se que o decreto em si não se trata de ato público de liberação da atividade econômica, devendo ser cumpridos os requisitos nele dispostos, bem como respeitado o procedimento para liberação (art., 2º, parágrafo único, inciso II).

Em síntese, será garantido o direito de desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos ou serviços quando as normas infralegais nacionais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico internacional, desde que tal produto ou serviço não seja proibido por lei brasileira.

Caso não haja regulamentação infralegal nem qualquer restrição à atividade pretendida, a Administração Pública deverá respeitar o pleno exercício do direito do interessado (art. 3º, inciso II), devendo, ainda, dirimir eventuais controvérsias interpretativas de forma favorável ao particular de boa-fé (art. 3º, parágrafo único).

Contudo, caso haja norma infralegal vigente desatualizada, o particular deverá adotar o procedimento previsto no decreto, que consiste, em síntese, em apresentação de requerimento ao órgão ou entidade competente, em que conste identificação da norma desatualizada e da norma utilizada internacionalmente, comparando-as e demonstrando a conveniência e oportunidade em adotar a norma internacional (art. 6º).

Feito isso, a autoridade terá o prazo de seis meses para se manifestar sobre o pedido de revisão da norma desatualizada (art. 7º, caput), que poderá ser suspenso uma única vez para o caso de necessidade de instrução (produção de provas). Durante o prazo, poderá decidir conforme uma das seguintes posturas: (i) não conhecimento do requerimento; (ii) indeferimento do requerimento; (iii) deferimento total ou parcial, que poderá ser feito com edição de norma interna de acordo com as práticas internacionais ou com a revogação da norma desatualizada (art. 7º, §3º). Em todos os casos, o ato de autorização deverá ser publicado em até um mês a contar da decisão.

Caso a autoridade não cumpra o prazo para resposta ou rejeite o requerimento sem fundamentação adequada, o particular poderá optar por cumprir a norma utilizada internacionalmente em detrimento da norma interna que alega estar desatualizada (art. 8º, caput e inciso II).

Além disso, caso o particular tenha interesse, poderá, desde o requerimento, optar por cumprir a norma internacional, desde que declare em instrumento público: (i) responsabilidade objetiva e irrestrita por quaisquer danos, perante entes públicos ou particulares, advindos da exploração da atividade econômica; e (ii) responsabilidade por quaisquer gastos ou obrigações decorrentes do encerramento da atividade econômica por força de rejeição posterior do pedido de revisão da norma apontada como desatualizada.

Até o momento, apenas as normas de cinco organismos internacionais serão consideradas para os fins do Decreto (art. 6º, parágrafo único). São eles: (I) Organização Internacional de Normalização – ISO; (II) Comissão Eletrotécnica Internacional – IEC; (III) Comissão do Codex Alimentarius; (IV) União Internacional de Telecomunicações – UIT, e; (V) Organização Internacional de Metrologia Legal – OIML.

A incorporação das normas internacionais não será automática em nenhuma hipótese, cabendo, em todos os casos, a análise da conveniência e oportunidade pela autoridade competente, deferindo-a ou não de acordo com o procedimento previsto pelo Decreto.

Por fim, considerando as diversas nuances e peculiaridades para o questionamento de norma infralegal desatualizada para a adoção de norma internacional no sistema jurídico brasileiro, a Poletto & Possamai Sociedade de Advogados está disposta a auxiliar os interessados em tais processos, a fim de garantir, da maneira mais eficiente, a conformidade ao Decreto.

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Em 26 de dezembro de 2019, o Presidente da República sancionou a Lei 13.966/19, a qual dispõe sobre o sistema de franquia empresarial. Referida lei entrará em vigor no final de março do corrente ano e revogará a Lei 8.955/94.

Mas, o que é uma franquia empresarial e quais são as alterações que essa nova legislação introduziu no sistema?

Basicamente, a franquia empresarial, ou franchising, é um modelo de negócio por meio do qual o franqueador permite que um franqueado use de forma exclusiva, ou não, seus direitos de propriedade intelectual, sistemas de gestão, know-how, manuais de operação, entre outros, mediante o pagamento dos conhecidos royalties.

O franchising não deve ser confundido com o licenciamento. Apesar de ambos envolverem a transferência de direitos de propriedade intelectual, no franchising as regras entre as partes são mais rígidas, ao passo que no licenciamento tendem a ser mais “livres”. Aqui trataremos apenas do franchising, dada a reforma normativa.

O sistema de franquias nasceu nos Estados Unidos da América, por volta de 1850, pela iniciativa da famosa fabricante de máquinas de costura I.M. Singer & Co, autorizando terceiros a usarem a sua máquina de costura patenteada, a sua marca e seu modelo de operações comerciais em troca de uma taxa.[1]

Hoje, esse modelo de negócio é amplamente disseminado em todo o mundo. No Brasil, em 2018 o setor registrou receita total de R$ 174,843 bilhões e, em 2019, estima-se que o setor registrou crescimento nominal de 7% da receita em comparação ao ano anterior.[2]

Como bem sintetiza a Associação Brasileira do Franchising (ABF), o franchising nada mais é do que um cópia e cola  – o famoso CTRL+C e CTRL+V – do modelo de negócio do franqueador.[3]

Com relação às alterações ao sistema de franquia empresarial brasileiro, a Lei 13.966/19 dispõe que o franchising não caracteriza vínculo empregatício do franqueador em relação aos franqueados e aos empregados dos franqueados (vide art. 1º). Referida alteração, traz maior segurança jurídica aos franqueadores, os quais sofriam com as ações trabalhistas majoritariamente propostas pelos empregados dos franqueados. A Nova Lei de Franquias também prevê que o contrato de franquia não caracteriza relação de consumo entre franqueado e franqueador (art. 1º). O franqueado não pode ser considerado como destinatário final do produto/serviço, pois ausentes estão os requisitos do Código de Defesa do Consumidor. Por conseguinte, com relação ao franqueado, o franqueador não pode ser considerado como fornecedor, motivo pelo qual o franchising é um contrato de natureza comercial.

Para que a franquia possa ser implantada, o franqueador deverá fornecer a Circular de Oferta de Franquia (COF) ao potencial franqueado, assim como previsto na antiga legislação. Percebe-se que a nova COF introduziu alterações e buscou ser mais detalhada na forma do art. 2º da nova Lei, visando trazer maior transparência, especialmente ao franqueado. 

Dentre as principais adições, elencam-se, de forma não exaustiva, as seguintes: (i) a necessidade de informar a relação completa dos franqueados, subfranqueados e subfranqueadores que tenham se desligado da rede nos último 24 meses; (ii) a política de atuação territorial, explicando se há exclusividade ou preferência para atuação em determinado território; e (iii) a indicação do que é oferecido ao franqueado pelo franqueador e em quais condições no que se refere ao suporte, supervisão de rede, serviços, incorporação de inovações tecnológicas, treinamento, manuais, auxílio na escolha do ponto comercial e padrões arquitetônicos; (iv) indicação da existência, ou não, de regras de transferência ou sucessão; (v) indicação das situações em que são aplicadas as penalidades, multas ou indenizações e dos valores estabelecidos no contrato de franquia; e (vi)  informações sobre a existência de cotas mínimas de compra pelo franqueado junto ao franqueador, ou a terceiros por este designados, e sobre a possibilidade e as condições para a recusa dos produtos ou serviços exigidos pelo franqueador.

A COF deverá ser entregue ao potencial franqueado no prazo mínimo de 10 dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia, ou ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado (vide §1º do art. 2º). Caso esse requisito não seja observado, o franqueado poderá arguir a nulidade ou anulabilidade do contrato de franquia (na forma do §2º do art. 2º).

A Lei 13.966/19 também prevê que nos casos em que o franqueador subloque ao franqueado o ponto comercial onde estiver instalada a franquia, o valor do aluguel poderá ser maior do que aquele pago pelo franqueador na locação originária do imóvel (art. 3º). Ademais, as partes poderão eleger o juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia (art. 7º, §1º).

De forma geral, a Nova Lei de Franquias traz maior transparência e segurança jurídica para o franqueador e para o franqueado. As alterações e inovações são muito bem-vindas no sistema do franchising brasileiro, o qual só vem crescendo nos últimos anos e tende a atrair mais oportunidades e investimentos.

A equipe da Poletto e Possamai está à disposição para auxiliar franqueadores e franqueados à adaptação ao novo sistema de franquia empresarial brasileiro.

[1]https://centraldofranqueado.com.br/blog/historia-franchising/#A%20hist%C3%B3ria%20do%20franchising%20no%20mundo
[2] https://www.abf.com.br/balanco-consolidado-abf-aponta-segmentos-mais-cresceram/
https://www.abf.com.br/em-previa-abf-aponta-crescimento-de-7-das-franquias-e-expansao-em-unidades-e-redes/?gclid=Cj0KCQiApaXxBRDNARIsAGFdaB8ZQeD9hnD-BiYK3m2SwgdWjRldtElrtEq7ruSNNzmFeZbr2K-WG58aAtJVEALw_wcB
[3]https://www.portaldofranchising.com.br/franquias/o-que-e-franquia/

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A Lei da Liberdade Econômica (13.874/2019), publicada em 20 de setembro de 2019, tem como objetivo declarado a desburocratização por meio da simplificação de processos para as empresas e empreendedores.

Com caráter altamente principiológico e disposições de baixa aplicabilidade prática, a Lei instituiu a declaração de direitos de liberdade econômica por meio de seu artigo 3º. Neste rol – logo em seu inciso I – consta o direito ao desenvolvimento de atividade econômica de baixo risco sem a necessidade de atos públicos de liberação, como licenças, autorizações e alvarás.

Mais adiante, em seu inciso IX, a Lei prevê a garantia de que ao solicitar quaisquer atos públicos de liberação de atividade econômica, o cidadão será informado do prazo máximo para análise do pedido, indicando que o decurso deste prazo sem manifestação da autoridade competente implicará na aprovação tácita do requerimento, salvo existência de expressa vedação legal.

Exercer atividade econômica sem autorização prévia ou mesmo obter aprovação tácita para o seu exercício configuram grandes novidades para o cidadão acostumado à burocracia estatal. Mas o que seriam as atividades de baixo risco sujeitas ao permissivo? Como funcionará na prática o procedimento de aprovação tácita? Quem se responsabilizará pela instituição dos prazos e fiscalização?

A Lei não traz essas respostas em seu texto: não dispôs acerca do prazo máximo, após o qual estaria caracterizada a aprovação tácita, nem mesmo trouxe definição/exemplificação de quais seriam as atividades econômicas consideradas de baixo risco e liberadas de ato público de autorização. A matéria foi remetida à regulamentação infralegal (art. 3°, § 8° da Lei de Liberdade Econômica).

Em dezembro de 2019, sobreveio então o Decreto nº 10.178/2019 que, densificando o conteúdo da Lei, fixou critérios e procedimentos a serem observados pelos órgãos e entidades da Administração Pública para a classificação de risco das atividades econômicas e para fixação do prazo para aprovação tácita do ato público de liberação.

Conforme art. 3º da regulamentação,  cada órgão responsável por atos públicos de liberação deverá, mediante ato normativo, publicar relação classificando as atividades por nível de risco, dividindo-as em nível de risco I, para os casos de risco leve, irrelevante ou inexistente, nível de risco II, para os casos de risco moderado e nível de risco III, para os casos de alto risco. Para as atividades de nível I, serão dispensados os atos de liberação (art. 8º). Já para as atividades classificadas no nível de risco II, devem ser adotados procedimentos simplificados para as solicitações do ato público de liberação (art. 9º), havendo a possibilidade de deferimento no momento da solicitação, desde que presentes os documentos necessários. Somente as atividades enquadradas no nível de risco III continuarão a seguir o sistema tradicional de licenciamento, concentrando maior atenção da Administração e dispêndio de recursos públicos.

O ato normativo que especificará as hipóteses de classificação de risco poderá estabelecer critérios para alteração do enquadramento do nível de risco da atividade, mediante a demonstração da existência de instrumentos que reduzam ou anulem o risco inerente a ela. Dentre os instrumentos previstos no Decreto, destaca-se o contrato de seguro (art. 6º, III), o que representa uma ampliação de mercado para as companhias seguradoras.

Da mesma forma, competirá à autoridade máxima responsável pelo ato público de liberação fixar o prazo para resposta dos atos requeridos à unidade (art. 10), sob pena da caracterização da aprovação tácita (§1º do art. 10). Para tanto, o Decreto traz regras de transição: estabelece que para requerimentos apresentados até fevereiro de 2021 o prazo máximo não poderá ser superior a 120 dias (art. 18, I), ao passo que  requerimentos apresentados entre fevereiro de 2021 e fevereiro de 2022, devem observar o prazo limite de  90 dias (art. 18, II), para que, ao final, os requerimentos apresentados após fevereiro de 2022, observem a regra prevista no caput do art. 11, com prazo máximo de 60 dias para análise e deliberação. Existe ainda previsão de possibilidade de suspensão do prazo por uma única vez quando constatada a necessidade de complementação da instrução processual (art. 13).

Tais mudanças legislativas fazem parte de estratégia do Governo Federal que visa melhorar o ambiente de negócios brasileiro em comparação com outros países no mundo e vem em boa hora, haja vista a classificação nacional em rankings que aferem a facilidade para fazer negócios, abrir e fechar empresas nas diferentes economias do mundo.

Nos dados do ranking “Doing Business”[1] que analisa e classifica 190 países de acordo com a média de pontuação em 10 tópicos que compõem o levantamento, o Brasil é o 124º país em relação à facilidade para fazer negócios, o 138º colocado quando analisado o procedimento necessário para abertura de empresas, 170º quanto à obtenção de alvarás de construção e 184º em relação ao pagamento de impostos.

Dessa forma, espera-se que as alterações legislativas em comento melhorem a classificação do país nestes índices e representem uma porta aberta para o empreendedorismo e industrialização no Brasil, movimentando a economia e a fortalecendo, de maneira que volte a ser atrativa para investimentos oriundos de capital estrangeiro.

[1] Doing Business. Medindo a regulamentação do ambiente de negócios. Disponível em: <https://portugues.doingbusiness.org/pt/rankings> Acessado em: 15 jan. 20.

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O regramento técnico e jurídico relacionado às licitações e contratos com a Administração Pública encontra-se defasado e desatualizado. Diante disso, após algumas alterações trazidas ao regime geral de licitações pautado na Lei nº 8.666/93, dentre as quais merecem destaque a Lei do Pregão (Lei 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei 12.462/2011) e a Lei das Estatais (Lei 13.303/2016), está em discussão no Congresso Nacional uma nova lei geral de licitações.

Em setembro de 2019, o texto base foi aprovado pela Câmara dos Deputados, sendo consolidado em Substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei nº 1.292-F de 1995 do Senado Federal[1]. O texto consolidado foi remetido ao Senado Federal em outubro e aguarda apreciação.

Considerando este cenário, abordaremos cinco mudanças significativas previstas no projeto da nova lei de licitações.

A primeira mudança, trazida no art. 18, é com relação à fase preparatória do processo de licitação, que passa a ter um papel de maior importância, como meio de solucionar o recorrente problema das contratações frustradas pela Administração Pública e inexecuções contratuais. Isso porque, a previsão é que a fase preparatória do processo de licitação seja caracterizada por um planejamento, que deve “abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação” [2].

Este ponto é de extrema importância nas alterações trazidas pela nova lei, uma vez que os estudos técnicos preliminares elaborados devem analisar os riscos que podem futuramente comprometer a contratação, além de justificar os requisitos previstos no edital de licitação, e realizar um levantamento das características e nuances de mercado.

A segunda mudança é a criação de uma nova modalidade de licitação[1], chamada de “diálogo competitivo”, na qual a administração pública pode realizar diálogos diretamente com os licitantes selecionados para buscar alternativas capazes de atender às suas necessidades. Neste caso, a expectativa é tornar cada vez mais transparente e eficaz a realização do procedimento e diálogo entre as partes (público-privada).

A terceira mudança trazida pela nova lei é a criação de uma matriz de risco a ser incluída no edital, com a finalidade de definir de maneira clara e objetiva os riscos atribuídos ao contratado, bem como a definição de mecanismos que afastem a ocorrência de sinistros e mitiguem seus efeitos, conforme disposto no art. 22, §1º do Projeto de Lei[2].

Outro ponto de destaque que vem sendo alvo de grandes discussões é a possibilidade de contratação integrada, nos casos de execução indireta de obras e serviços de engenharia (art. 45) já prevista na lei do RDC e, hoje, também na Lei das Estatais. Nestes casos, uma mesma empresa pode “ter a seu cargo não só a elaboração dos projetos básico e executivo, como também a sua própria execução, concentrando atividades que, por sua natureza, reclamariam executores diversos”[3]. A crítica aqui vem da atual falta de planejamento e especificações do projeto inicial, que consequentemente acarreta em diversas inexecuções contratuais, e frustação do projeto licitatório. No entanto, com a atenção dada pela nova lei à fase preparatória do processo licitatório, acredita-se que há um cenário positivo para sua aplicação.

Por fim, como quinto e último ponto de destaque, o projeto de lei reforça no texto do art. 95, §1º, II[4] c/c art. 96, a opção para contratação de um seguro-garantia (ponto já previsto na lei 8.666/1993), tendo por objetivo a garantia do fiel cumprimento das obrigações assumidas perante à administração, inclusive multas, prejuízos e eventuais indenizações decorrentes de uma futura inexecução contratual.

O projeto de lei, neste ponto, mantém a exigência de seguro-garantia para obras e serviços de maior porte (superior a 200 milhões), para os quais o seguro-garantia poderá ser exigido com cláusula de retomada[1], em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato, conforme previsão do art. 98.

Ainda, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia apresentada poderá ser de até 5% (cinco por cento), com possível majoração para 10% (dez por cento), quando devidamente justificado mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos (art. 97)

Diante disso, percebe-se que a nova lei de licitações prevê mudanças significativas nos procedimentos licitatórios, tendo como objetivo principal a solução de falhas e lacunas da atual legislação. Isso porque, como dito, muito embora o projeto de lei apresente algumas incorporações de textos já existentes, traz também mudanças inovadoras e de relevância prática, entre eles um maior planejamento na fase preparatória, um maior diálogo entre as partes no processo, e a exigibilidade da contratação de um seguro-garantia como forma de garantia do contrato.

Todavia, este novo projeto de lei ainda necessita de uma ampla discussão e aplicação na prática, para um maior aperfeiçoamento. Resta, portanto, aguardar a votação junto ao Senado Federal.  

[1] https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1819390&filename=REDACAO+FINAL+-+PL+1292/1995
[2] Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.
[3] Art. 28. São modalidades de licitação: I – pregão; II – concorrência; III – concurso; IV – leilão; V – diálogo competitivo.
[4] Art. 22.  O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo. §1º A matriz de que trata o caput deste artigo deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecera responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem  como  os mecanismos que afastem a ocorrência  do  sinistro  e mitiguemos seus efeitos,  caso ocorra durante a execução contratual.
[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed, São Paulo: Atlas, 2017, p. 309.[6] Art. 95.  A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos. § 1º Caberá ao  contratado  optar  por  uma  das seguintes modalidades de garantia: II – seguro-garantia;
[7] Art. 101. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que: I – a seguradora deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente, e poderá: a) ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal; b) acompanhar a execução do contrato principal; c) ter acesso a auditoria técnica e contábil; d) requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento; II – a emissão de empenho em nome da seguradora, ou a  quem  ela  indicar para  a  conclusão  do  contrato,  será autorizada desde que demonstrada sua regularidade fiscal; III – a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente.

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Foi publicada em 02 de dezembro de 2019 a Lei Complementar nº 169/2019 que alterou a Lei do Simples Nacional para autorizar a constituição das Sociedades de Garantia Solidária (SGS) , sob a forma de sociedade por ações, com a finalidade de concessão de garantia aos sócios participantes.  

A Lei Complementar, que entrará em vigor após 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação, prevê que serão admitidos como sócios participantes nas Sociedades de Garantia Solidária os pequenos empresários, microempresários, microempreendedores e as pessoas jurídicas constituídas por esses associados.

Tal alteração viabiliza aos pequenos negócios a concessão de crédito mediante a celebração de contratos, além de estimular parcerias comerciais, uma vez que os sócios participantes e a Sociedade de Garantia Solidária poderão estipular garantias recíprocas entre si, estabelecendo o recebimento de taxa de remuneração da sociedade garantidora pelo serviço prestado, com a fixação de cláusulas necessárias ao cumprimento das obrigações do sócio beneficiário perante a sociedade.

Ainda, foi autorizada a constituição de Sociedades de Contragarantia, com a finalidade do oferecimento de contragarantias à SGS.

Ambas as sociedades passam a integrar o Sistema Financeiro Nacional e terão disciplina específica a ser divulgada pelo Conselho Monetário Nacional.

Fonte: https://www.in.gov.br/web/dou/-/lei-complementar-n-169-de-2-de-dezembro-de-2019-231014354

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