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Foi sancionado pela Presidência da República, na data de 14 de agosto de 2018, a Lei nº 13.709/2018, nominada de Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), a qual tem por objetivo regulamentar e dispor quanto a proteção de dados pessoais, complementando e alterando os dispositivos da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), visando incluir o Brasil no rol de Estados¹ e Blocos Econômicos² os quais possuem standards mínimos no tocante à coleta, uso, arquivamento e demais ações relacionadas à dados pessoais, fomentando assim o desenvolvimento econômico e a proteção aos direitos fundamentais das pessoas naturais.

Em linhas gerais, o regramento instituído pela LGPD aplica-se a agentes que gerenciam (“controlador”³) ou operacionalizam (“operador”⁴) ações de coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, dentre outros 20 “tratamentos”⁵, relacionados a informações (“dado  pessoal”⁶ e “dado  pessoal  sensível”⁷) adquiridas de forma digital ou física, de pessoas naturais localizadas, ou as quais tenham seus dados adquiridos em território nacional, tenham seus dados tratados no Brasil, ou ainda se refiram a dados que tenham por objetivo promover a oferta de bens ou serviços no país.

Assim, nota-se que a legislação aprovada possui aplicação transnacional, possuindo relevância à pessoas naturais e jurídicas, nacionais ou estrangeiras sem distinção, desde que se enquadrem nas condições definidas em seu artigo terceiro⁸ e não excepcionadas pelo artigo quarto – como em casos de ausência de intenção econômica no tratamento de dados, ou no uso para fins jornalísticos, por exemplo.

Em vista o seu espírito protetivo, a LGPD traz ainda condições quanto a forma de arrecadação de dados, trazendo a figura do consentimento específico do titular⁹ (o qual, em teoria, acabaria com os grandes e genéricos textos de “termos e condições de uso”, invariavelmente aceitos sem prévia leitura pelo usuário) e demais regramentos no tocante ao acesso, correção, atualização ou eliminação de dados pessoais em poder de pessoas de direito público ou privado¹⁰, os quais deverão possuir agentes específicos e individualizados responsáveis pelo tratamento de dados e atendimento aos pleitos recepcionados, similares ao conceito de um departamento de ouvidoria em junção ao departamento de compliance.

São ainda estipulados mecanismos diferenciados no tocante ao tratamento de dados pessoais sensíveis (dados intimamente ligados a moral e preferências pessoais) e dados adquiridos de crianças e adolescentes – em que pese o consentimento no tocante a este último item seja de difícil aferição, em especial no que se refere a necessidade de consentimento “específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou responsáveis legal”, quando ocorrido por meio digital.

Dentre diversas provisões apresentadas pela LGPD, provavelmente os mais relevantes regramentos digam respeito àqueles insertos em seu Capítulo VII – Da Segurança e das Boas Práticas e Capítulo VIII – Da Fiscalização, aonde constam obrigações à pessoas físicas ou jurídicas que coletam e operam dados e informações no tocante à padrões mínimos de segurança, procedimento em caso de incidentes que possam gerar risco ou danos aos titulares dos dados, assim como sanções aplicáveis aos agentes de tratamento de dados.

Em linha com as disposições constantes no regramento Europeu – GDPR – a legislação nacional estipula a obrigação dos agentes de gerenciamento e operação de dados em noticiar o órgão regulador e o indivíduo afetado quanto a ocorrência de incidentes de segurança que possam gerar danos.

Neste sentido, muito embora a legislação europeia determine a apresentação de informações à autoridade e indivíduos no prazo máximo de 72h, enquanto a disposição do artigo 48 da LGPD indique que a notificação deverá ocorrer “em prazo razoável”, espera-se que a nova regra evite casos nos quais empresas se abstém de informar a ocorrência de falhas de segurança, visando resguardar seus interesses comerciais em detrimento dos direitos individuais daqueles que lhes confiaram suas informações pessoais¹¹.

Ademais, em harmonia com o dever de informação, provavelmente a principal introdução da LGPD diz respeito à estipulação de sanções pecuniárias aos agentes faltosos, as quais poderão equivaler a até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, limitada ao total de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), por infração – infelizmente a realidade demonstra que a delimitação de penalidades pecuniárias é a principal força motriz no que diz respeito à modificação de padrões comportamentais reprováveis.

Muito embora a Lei nº 13.709/2018 passe a ter vigência somente dezoito meses após sua publicação oficial, as ações de alteração e adaptação aos regramentos indicados na LGPD por empresas iniciarão de imediato, trazendo oportunidades à diversos setores, dentre eles o mercado securitário.

Isto porque a necessária implementação de procedimentos e políticas de boas práticas e governança dos dados gerenciados ou operados – a qual deverá conter planos de respostas de incidentes e remediação de danos – são uma grande oportunidade à prestação de serviços especializados por Seguradoras quando da aferição e subscrição de riscos, assim como em cenários pós sinistro, com o oferecimento de serviços de RP, investigação técnica, contenção de danos, dentre outros.

De mesmo modo, as pesadas sanções às quais pessoas físicas ou jurídicas estarão sujeitas representaram um cenário positivo para a comercialização de demais produtos ligados à responsabilidade civil de indivíduos ou empresas, seus diretores e funcionários.

A indicação de que as disposições da Lei 13.709/2018 são solo fértil ao desenvolvimento do mercado securitário, especialmente em linhas de riscos cibernéticos e responsabilidade civil, pode ser apurada em comparativo ao cenário europeu¹², qual viu um crescimento relevante nas subscrições de risco e prêmios auferidos¹³.

Assim, não obstante as múltiplas críticas e elogios possíveis ao texto da legislação sob análise, é importante ressaltar a relevante adição, inédita, ao conjunto legislativo nacional no que diz respeito à segurança e proteção de dados pessoais, cabendo aos membros do mercado observar suas oportunidades e moldar soluções aqueles que serão impactados por suas mudanças.

Neste sentido, ao longo dos próximos dezoito meses, será extremamente relevante por parte de Seguradoras e Resseguradoras atuantes no cenário nacional, trabalhos voltados à pesquisas de mercado e consultoria técnica, visando a revisão de clausulados, desenvolvimento e adequação de seus produtos aos novos elementos trazidos pela LGPD, assim como demais definições relacionadas à regulação dos futuros sinistros e os seus reflexos no poder judiciário brasileiro.

[1]Dentre países como Suíça (Data Protection Act e Data Procetion Ordinance), Estônia (Data Protection Act), Canadá (Personal Information Protection and Electronic Documents Act e demais legislações específicas das províncias) e Estados Unidos (em que pese a ausência de legislação federal que abarque o tema de proteção de dados, legislações esparsas possuem relevância ao tema, assim como demais programas de proteção de dados, como o “Privacy Shield Framework” instituído para fomentar relações comerciais entre os Estados Unidos, Suíça e União Européia) por exemplo;
[2]No âmbito da União Europeia, vê-se a aplicação do General Data Protection Regulation, qual entrou em vigor na data de 25 de maio de 2018. (ver também: https://bit.ly/2nhGvFh);
[3]Lei 13.709/2018, artigo 5º, VI – Controlador: a pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais;
[4]Lei 13.709/2018, artigo 5º, VII – Operador: a pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador;
[5]Lei 13.709/2018, artigo 5º, X – Tratamento: toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração.
[6]Lei 13.709/2018, artigo 5º, I – Dado Pessoal: informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável;
[7]Lei 13.709/2018, artigo 5º, II – Dado Pessoal Sensível: dado pessoal sobre a origem racial ou étnica, a convicção religiosa, a opinião política, a filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural.
[8]Lei 13.709/2018, artigo 3º – Esta Lei aplica-se a qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, independente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados, desde que:
I – a operação de tratamento seja realizada no território nacional;
II – a atividade de tratamento tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados no território nacional; ou III – os dados pessoais objeto do tratamento tenham
sido coletados no território nacional.
§ 1º. Consideram-se coletados no território nacional os dados pessoais cujo titular nele se encontre no momento da coleta.
§ 2º Excetua-se, do disposto no inciso I, deste artigo, o tratamento de dados previsto no inciso IV do caput do art. 4º desta Lei.
[9]Lei 13.709/2018, artigo 8º e s.s.
[10]Lei 13.709/2018, artigos 9º, 17 e s.s.
[11]“Uber admite que omitiu ataque hacker que roubou dados de 57 milhões de usuários em 2016”
https://g1.globo.com/economia/tecnologia/noticia/uber-admite-ter-sido-alvo-de-ataque-hacker-que-roubou-dados-de-57-milhoes-de-usuarios-em-2016.ghtml
[12]https://www.xprimm.com/The-EU-cyber-insurance-market-in-the-run-up-to-GDPR-implementation-articol-117,149-11121.htm
[13]https://www.reuters.com/article/insurance-cyber-gdpr/insurers-cash-in-on-new-european-data-privacy-rules-idUSL5N1SN6QY

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O tema empreendedorismo nunca esteve tão em evidência como nos tempos atuais. Ainda que não se desconsidere as dificuldades e entraves para quem decide empreender em nosso país¹ ², o tema é alvo recorrente de diversas mídias e canais de comunicação, razão pela qual se observa um número cada vez maior de brasileiros que têm se aventurado na tentativa de obter sucesso “com suas próprias pernas”.

Ocorre que, não raramente, a lapidação de uma ideia e dedicação para que esta alcance os objetivos pretendidos esbarram na falta de recursos próprios necessários para que a nova empreitada supere seu breakeven³ e passe a render os esperados lucros.

Neste cenário, surge a figura do angel investor, ou, investidor anjo⁴, que pode ser conceituado, nos tempos atuais, como a pessoa física ou jurídica – comumente empresários ou profissionais com certo nível de sucesso, que optam por investir em empresas iniciantes (Startups). Tal investimento, além de aporte financeiro, por vezes engloba também o compartilhamento de experiências e mentoria para o novo negócio.

Diante do crescimento de tal modalidade de investimento e do crescente número de empreendedores em território nacional, editou-se a Lei Complementar nº 155 de 2016, a qual, ao incluir o artigo 61-A na Lei Complementar nº 123 de 2006, regulou a figura do investidor anjo junto às microempresas e empresas de pequeno porte.

Dentre as previsões trazidas pela referida normativa, fixou-se o entendimento de que os investidores anjos não serão considerados como sócios da empresa investida⁵, de forma que, por consequência, não correm o risco de responderem pelas dívidas contraídas por esta empresa⁶, nem mesmo caso a empresa venha a entrar em Recuperação Judicial, uma vez que há expressa vedação quanto à aplicabilidade do art. 50 do Código Civil⁷ em seu desfavor, além de haver expressa distinção entre o valor aportado e as receitas da sociedade⁸ – o que também traz benefício para seu enquadramento como empresa de pequeno porte ou microempresa.

Necessário destacar que a distinção entre o investidor anjo e os sócios da empresa investida aproveitam também os interesses destes últimos, porquanto o controle da empresa permanece em seu poder⁹, ou na forma originalmente definida em seu contrato social, não havendo possibilidade do investidor anjo extrapolar o seu papel e se insurgir quanto à condução da empresa, restando resguardada, deste modo, a ideia originalmente investida.

Para tanto, é preciso que se observem alguns requisitos elencados na Lei Complementar destacada, tais como a constituição de um contrato de participação, cuja vigência não pode exceder o prazo máximo de 07 anos.

Note-se que o direito de resgate dos valores aportados pelo investidor anjo somente poderá começar a ser exercido após transcorrido o prazo mínimo de 02 anos do aporte de capital, sendo sua remuneração limitada ao período máximo de 05 anos. Daí porque, no prazo máximo de vigência do contrato de participação, o investidor anjo terá conhecimento dos ganhos ou perdas que o investimento realizado lhe proporcionou.

Em relação ao contrato de participação, é preciso ter em mente que sua elaboração, além de requisito formal estipulado em lei, é condição ímpar para que a relação entre investidor e sócios possa atender ao interesse de ambos durante a execução do contrato. A título de exemplo, destaca-se a necessidade de se avaliar a inclusão das cláusulas denominadas Drag Along¹⁰ e Tag Along¹¹. Tais questões deverão ser analisadas de forma prévia, levando em consideração a harmonização dos interesses das partes interessadas, de forma a se mitigar eventuais disputas judiciais futuras.

Em relação ao resgate dos valores pelo investidor anjo, necessário observar a previsão da Instrução Normativa (IN) RFB nº 1719/2017, pela qual incide uma alíquota regressiva sobre os valores resgatados, que se pauta pelo tempo de vigência do contrato de participação, variando entre os percentuais de 22,5% (contrato com prazo de até 180 dias) e 15% (contratos com prazo superior a 720 dias). Neste cenário, considerando que o resgate dos valores somente poderá ocorre após decurso do prazo mínimo de 02 anos, via de regra incidir-se-á a alíquota mínima sobre os valores.

Em complemento à questão tributária, encontra-se em tramitação junto ao Senado o Projeto de Lei n° 494, de 2017, cujo teor pretende “isentar do Imposto sobre a Renda, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins os rendimentos decorrentes da remuneração prevista em contrato de participação e do direito de resgate do aporte de capital efetuado por investidor-anjo.” (sic)¹²

Caso aprovado o Projeto de Lei, a isenção pretendida certamente aquecerá ainda mais o mercado, resultando, sem dúvidas, em uma majoração sensível nos investimentos realizados, além de atrair o ingresso de novos interessados na referida modalidade.

Em conclusão, necessário que ambas as partes interessadas busquem a devida assessoria jurídica na hora de formalizar o contrato de participação, de forma a obterem a proteção de seus interesses, além da relação harmoniosa entre investidores anjos e sócios do empreendimento.

[1] A última pesquisa realizada pelo Banco Mundial (2018), num universo de 190 países analisados, o Brasil ocupava a 125ª posição na análise de facilidade para início de um novo negócio, e apenas a 184º posição quando se trata do pagamento de impostos. Pesquisa disponível em: https://www.doingbusiness.org/data/exploreeconomies/brazil
[2] Segundo resultados do Índice de Complexidade Financeira elaborado pelo TMF Group, o Brasil foi considerada a segunda jurisdição mais complexa para contabilidade e impostos. Consulta disponível em: https://www.tmf-group.com/en/newsinsights/press-releases/2017/june/financial-complexity-index-latam/
[3] Também conhecido como BEP (Brekingeven Point), é um termo do idioma inglês que significa, em tradução livre, ponto de equilíbrio. No ramo negocial e financeiro, é comumente utilizado para identificar o momento em que não há nem perda nem ganho de valores. Ou seja, trata-se do o equilíbrio entre as despesas e receitas de uma determinada empresa.
[4] Segundo Cássio A. Spina, fundador do site Anjos do Brasil (www.anjosdobrasil.net), o termo Investidor Anjo teve sua origem no início do século 20, nos Estados Unidos, sendo utilizado para definir os investidores que bancavam os custos de produção das peças em cartaz na Brodway, assumindo, junto com os investidos, os riscos da peça, porém, também participando de seus lucros e eventualmente auxiliando na execução destes.
[5] Lei Complementar 123/2006 – Art. 61-A, §4º, inciso I.
[6] Lei Complementar 123/2006 – Art. 61-A, §4º, inciso II.
[7] Código Civil – Artigo 50: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
[8] Lei Complementar 123/2006 – Art. 61-A, §5º.
[9] Lei Complementar 123/2006 – Art. 61-A, §3º.
[10] “Por outro lado, o drag along, apresenta-se como um direito de exigir a venda, sendo, portanto, protetor do sócio controlador, normalmente o empreendedor. Isto porque, imaginando-se a hipótese de o empreendedor encontrar um comprador para o controle de sua empresa, mas este não deseja conviver com sócios minoritários por questões estratégicas, podendo frustrar a realização do negócio. Nestes casos, é de suma importância a cláusula drag along, a qual dará ao empreendedor a possibilidade de exigir que os demais sócios também vendam suas participações por um valor pré-determinado, via de regra o mesmo valor pago proporcionalmente a sua participação.”. (Júdice, Lucas Pimenta. Direito das startups – coordenação de Lucas Pimenta Júdice, Erik Fortenele Nybo. Curitiba: Juruá, 2016, pg. 126)
[11] “Em linhas gerais, o tag along define-se como sendo um direito de saída para sócios minoritários, na hipótese em que o sócio controlador vier a alienar sua participação na sociedade. Via de regra, tal disposição visa proteger os sócios minoritários que, n ocaso da realização de investimento anjo, serão os próprios investidores. (…) Tendo em vista que o investimento anjo é feito também em função do empreendedor, pode ser que para o investidor a troca na titularidade do controle da empresa investida não seja a melhor opção, razão pela qual comumente é exigido que tal disposição seja adicionada no acordo de sócios”. (Júdice, Lucas Pimenta. Direito das startups – coordenação de Lucas Pimenta Júdice, Erik Fortenele Nybo. Curitiba: Juruá, 2016, pg. 125)
[12] Texto disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/131880.

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Uma opção bastante popular de previdência privada, o plano de “Vida Gerador de Benefício Livre” (VGBL) é indicado para quem não declara o Imposto de Renda (IR) ou faz declaração simples, pois a incidência do referido imposto ocorre apenas no momento do resgate e somente sobre os rendimentos advindos do plano e não, portanto, sobre o patrimônio total acumulado.

Ocorre que, na busca por aumentar a arrecadação de impostos e sob o pretexto de que se trataria de um mero fundo de investimento, alguns Estados passaram a surpreender os beneficiários do VGBL, no momento do resgate, com a exigência do pagamento do “Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação” (ITCMD) sobre os valores recebidos em decorrência do referido plano de previdência privada, a exemplo do que ocorre com o Estado do Paraná por intermédio da Lei Estadual nº. 18.573/2015.

Todavia, não se pode perder de vista que os planos de previdência VGBL possuem incontestável natureza de seguro de pessoas (podendo o aderente contar com o valor investido em vida ou repassá-lo a seus dependentes em caso de falecimento), razão pela qual são transmitidos diretamente aos beneficiários em caso de morte do titular sem a necessidade de incluir os valores no inventário e, consequentemente, do pagamento do ITCMD, imposto cuja hipótese de incidência é a transferência de bens ou direitos, via doação ou causa mortis.

Tanto é assim que o Código Civil, em seu artigo 794, dispõe que no seguro de vida, cuja natureza é atribuível ao VGBL, “o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito”.

Dessa forma, o VGBL não pode ser interpretado como um mero fundo de investimento, mesmo porque as entidades que operam com a referida previdência privada são controladas e fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), órgão vinculado ao Ministério da Fazenda responsável pelo controle e fiscalização dos mercados de seguro, previdência privada aberta, capitalização e resseguro.

A própria SUSEP, em seu site, ao indicar a diferença entre o VGBL e o PGBL, deixa muito claro que o primeiro é “classificado como seguro de pessoa”¹:

“VGBL (Vida Gerador de Benefícios Livres) e PGBL (Plano Gerador de Benefícios Livres) são planos por sobrevivência (de seguro de pessoas e de previdência complementar aberta, respectivamente) que, após um período de acumulação de recursos (período de diferimento), proporcionam aos investidores (segurados e participantes) uma renda mensal – que poderá ser vitalícia ou por período determinado – ou um pagamento único. O primeiro (VGBL) é classificado como seguro de pessoa, enquanto o segundo (PGBL) é um plano de previdência complementar.”

A mesma conclusão é extraída de normas da SUSEP e do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), como, por exemplo, da Circular nº. 564/2017 da SUSEP, cujo artigo 2º expressamente classifica o VGBL como um dos tipos de seguro de pessoas.

Vale ainda observar que ao responder a Consulta Tributária nº 79/2012, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo esclareceu que o ITCMD não pode incidir sobre o VGBL justamente em virtude da natureza securitária do plano de previdência privada, na medida em que “os valores constantes de tais planos de previdência complementar estariam excluídos do próprio campo de incidência do ITCMD, por não se submeterem às regras normais de sucessão e herança”².

Com efeito, tendo em conta a natureza securitária do VGBL e, portanto, a impossibilidade deste plano ser reconhecido como herança, seguramente não há a ocorrência do fato gerador do ITCMD.

Os tribunais pátrios, a propósito, reconhecem a inexigibilidade do ITCMD sobre os valores recebidos no plano de previdência no modelo VGBL.

Na mesma linha de decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça de São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro e Mato Grosso do Sul, por exemplo, em uma decisão recente, publicada no dia 02/05/2018, o Tribunal de Justiça do Paraná expressamente afastou a pretensão do Estado do Paraná de exigir o imposto com base na Lei nº. 18.573/2015, afirmando que o VGBL possui natureza de seguro de pessoa e, por esse motivo, não está sujeito a tributação do ITCMD³.

Portanto, é recomendável aos beneficiários do plano em comento que busquem um advogado especializado no assunto caso sejam instados pela Fazenda à complementação do inventário com a inclusão dos valores recebidos por esta modalidade de previdência privada ou ao recolhimento do ITCMD, a fim de assegurar o reconhecimento judicial da inexigibilidade do referido imposto sobre os valores recebidos em decorrência do VGBL.

[1] https://www.susep.gov.br/setores-susep/seger/coate/perguntas-mais-frequentes-sobre-planos-por-sobrevivencia-pgbl-e-vgbl

[2]https://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=sefaz_tributaria:vtribut

[3]TJPR – 2ª C.Cível – 0037991-96.2017.8.16.0000 – Curitiba – Exma. Des. Rel.: Angela Maria Machado Costa – J. 25.04.2018

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Enquanto o projeto para reforma e ampliação do cadastro positivo de devedores em âmbito nacional continua em discussão¹, gerando inúmeros questionamentos sobre proteção de dados e privacidade dos cidadãos, São Paulo avança e institui programa que estimula a autorregularização e conformidade fiscal baseado em sistema de segmentação dos contribuintes do ICMS por perfil de risco.

Trata-se do programa de estímulo à conformidade tributária que foi batizado como “Nos Conformes” e instituído pela Lei Estadual Complementar nº 1.320 de 06 de abril de 2018. Visando à simplificação do sistema tributário estadual, a boa-fé e previsibilidade de condutas, bem como a segurança jurídica, a publicidade e transparência na divulgação de dados e ainda a concorrência leal entre os agentes econômicos², o programa deve melhorar o ambiente de negócios no estado e reduzir o contencioso tributário³.

Para alcançar estes objetivos, o projeto estabelece sistema que atribui notas aos contribuintes de acordo com o perfil de risco, de modo a criar incentivos para que aqueles que costumeiramente realizam seus pagamentos em dia mantenham a regularidade fiscal, ao mesmo tempo em que viabiliza atuação mais rigorosa frente aos devedores contumazes.

A classificação dos contribuintes será feita de ofício pelos Agentes Fiscais de Rendas e vai desde o critério “A+” até o “E”, incluindo o marcador provisório “NC” (não classificado). Para atribuição da classificação serão utilizados três indicadores⁴: a existência de obrigações tributárias vencidas e não pagas relativas ao ICMS; a aderência entre escrituração/declaração e documentos fiscais emitidos/recebidos pelo contribuinte; e o perfil dos fornecedores do contribuinte de acordo com os parâmetros da própria normativa.

A partir dessa segmentação, há previsão de contrapartidas aos contribuintes de modo proporcional ao critério em que este se enquadre, na forma discriminada no Capítulo V da Lei em comento. Para os contribuintes “A+”, por exemplo, é conferido acesso ao procedimento de análise fiscal prévia, além de autorização para apropriação de crédito acumulado e transferência de crédito acumulado para empresa não interdependente por meio de procedimentos simplificados, dentre outros benefícios.

Com base na análise informatizada de dados (cruzamento eletrônico de informações fiscais) e/ou na análise fiscal prévia⁵, o contribuinte pode ser notificado acerca da constatação de indício de irregularidade, sendo concedido prazo para regularização sem incidência das penalidades previstas e preservada a possibilidade de parcelamento dos débitos tributários.

Caso o contribuinte deseje a não divulgação do perfil de risco que lhe foi atribuído é possível apresentar oposição, mas a nota continuará a ser utilizada para avaliação dos contribuintes com quem mantém relação comercial e poderá ser informada pontualmente a estes⁶. É possível, ademais, solicitar a correção de erro material na aplicação dos critérios, na forma do regulamento.

A iniciativa é louvável e caso a operacionalização do projeto ocorra de maneira satisfatória pode ser replicada em outros estados, propagando uma cultura de cooperação entre a Administração e contribuintes, bem como o incentivo à regularidade fiscal.

[1] Trata-se do PLC nº 85/2009 que disciplina o funcionamento de bancos de dados e serviços de proteção ao crédito e congêneres e dá outras providências. Atualmente, o projeto está em análise na Comissão de Transparência, Governança, Fiscalização e Controle e Defesa do Consumidor no Senado Federal. A tramitação pode ser consultada em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/91221

[2] De acordo com os princípios listados nos incisos I a V do art. 1º da Lei Complementar nº 1.320, de 06 de abril de 2018, disponível em https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei.complementar/2018/lei.complementar-1320-06.04.2018.html

[3] Conforme declaração de Rogério Ceron, secretário adjunto da Fazenda de São Paulo, disponível em: https://www.valor.com.br/imprimir/noticia/5536891/legislacao/5536891/contribuinte-sera-chamado-corrigir-erro-antes-de-autuacao

[4] Vide art. 5º, incisos I, II e III da Lei Complementar nº 1.320, de 06 de abril de 2018, disponível em https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei.complementar/2018/lei.complementar-1320-06.04.2018.html

[5] Conforme art. 14 da Lei Complementar nº 1.320, de 06 de abril de 2018, disponível em https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei.complementar/2018/lei.complementar-1320-06.04.2018.html

[6] Nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 1.320, de 06 de abril de 2018, disponível em https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei.complementar/2018/lei.complementar-1320-06.04.2018.html

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Por Louvaine Locks¹ – Advogada Especialista em Direito Processual Civil

O mercado de seguros brasileiro aguarda por mais de uma década – sendo mais preciso há quatorze anos² – por uma definição se o Projeto da Lei de Seguros “vingará” e se integrará ao conjunto de normas vigentes no país.

Após diversas alterações no texto originalmente apresentado, o projeto foi arquivado e desarquivado em algumas oportunidades, mas finalmente foi aprovado no ano passado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara de Deputados, sendo remetido na sequência ao Senado Federal (PLC nº 29/2017)³, aguardando o desenrolar de sua tramitação em tal órgão.

Caso seja promulgado, tal projeto se tornará o conjunto de normas gerais a respeito do seguro privado, tratando também de questões relacionadas ao resseguro, retrocessão, cosseguro, regulação de sinistro, corretagem de seguros, dentre outras. Em suma, o texto contido no referido projeto possui abrangência bastante ampla e propõe revogar outras normas atualmente vigentes que tratam desta modalidade de contrato e relações dele conexas, como o capítulo específico do Código Civil que trata do seguro e as normas relativas ao regime jurídico da prescrição aplicável.

Ocorre, no entanto, que apesar do extenso período em que tramita e de todos os mecanismos legais disponíveis para se garantir a criação de leis compatíveis com a Constituição Federal e com as demais leis federais vigentes que não serão revogadas pela nova norma, o PLC nº 29/2017 ainda possui muitos pontos obscuros que despertam preocupações, posto que certamente uma lei de tal magnitude impactará diretamente no mercado e nas suas atividades, responsáveis por movimentar parcela considerável do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro⁴.

Como não caberia aqui esgotar todos os pontos polêmicos, o presente texto se limitará a tratar de dois possíveis, mas relevantes, conflitos entre seu conteúdo e outras leis federais e dispositivos constitucionais.

O primeiro deles se refere ao artigo 9º, §1º, inciso I, do PLC nº 29/2017, em que se reserva a aplicação exclusiva da lei brasileira aos contratos de seguro firmados por seguradoras autorizadas a atuar no país⁵. Igualmente, a aplicação da legislação nacional é privilegiada no artigo 63 do PLC nº 29/2017, determinando que mesmo diante de métodos alternativos de resolução de conflitos eleito pelas partes⁶, deverão ser observados os procedimentos e as regras brasileiras⁷.

Embora se sustente argumentos favoráveis aos referidos dispositivos, não há como se negar a aparente incompatibilidade dos textos com o que dispõe atualmente o artigo 2º da Lei nº 9307/1996 (Lei de Arbitragem)⁸, o qual consagra a liberdade, não absoluta por óbvio, das partes de escolherem as regras de direito ou de equidadeque irão reger eventual arbitragem.

Desta maneira, a autonomia da vontade contratual e a livre iniciativa são conceitos imperativos em tal regramento e princípios consagrados na Constituição Federal, em especial no artigo 170⁹.

Por possuir papel de destaque como método alternativo de resolução de conflitos, a arbitragem também tem sido uma opção em contratos de seguro e relações conexas, especialmente quando envolve operações com seguradoras estrangeiras e de grandes riscos. A prática evidencia que a sua escolha reflete até mesmo no valor do prêmio a ser pago por aquele que contrata o seguro e no interesse do agente segurador em aceitar ou não o risco dele decorrente.

Assim, da forma como posto, o texto do PLC nº 29/2017, além de ir de encontro aos preceitos da livre inciativa e da autonomia da vontade, poderá resultar em um retrocesso, pois representa um verdadeiro óbice a livre escolha das partes contratantes quanto as cláusulas que melhor atendem aos seus interesses.

Por outro lado, o PLC nº 29/2017 traz em seu bojo algumas regras relacionadas cosseguro¹⁰. Neste aspecto, além avançar em questões que poderiam ser simplesmente convencionadas entre as seguradoras envolvidas, como a necessidade ou não da seguradora acionada em demanda ajuizada de promover a notificação judicial ou extrajudicial das demais para dar ciência do fato, novamente interferindo na autonomia da vontade contratual, vai além e trata até mesmo dos efeitos de uma decisão judicial ou arbitral prolatada em face de uma das cosseguradoras de uma determinada apólice em relação às demais.

Segundo o que propõe o artigo 37, §4º, do PLC nº 29/2017, a sentença proferida contra a seguradora líder do contrato de seguro fará coisa julgada em relação às demais, as quais poderão ser todas executadas no mesmo processo, do qual sequer participaram¹¹.

Quer dizer, ainda que não tenham participado do processo e não tenha sido condenadas pela sentença, e independentemente da natureza jurídica da demanda, as cosseguradoras poderão sofrer com a constrição de bens para fazer frente ao disposto na decisão, o que é de difícil assimilação considerando a regra geral da eficácia Inter partes (artigos 506 do CPC¹² e 31 da Lei nº 9.307/1996¹³) e não Erga omnes das sentenças judiciais e arbitrais¹⁴.

Não bastasse, o art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal estabelece como garantia fundamental a não privação de bens ou de liberdade sem que se o opere o devido processo legal, assegurando-se o contraditório e ampla defesa a todo e qualquer litigante.

Ecoa, portanto, como uma inconstitucionalidade do dispositivo o permissivo de se executar – leia-se: possibilidade de se atingir o patrimônio e bens de determinada pessoa – mesmo sem que tenha participado do processo, ou em outras palavras, sem que se opere o devido processo legal.

Com efeito, as eventuais incompatibilidades de qualquer lei recém aprovada com o texto constitucional ou de outras leis pátrias representam enorme instabilidade e insegurança jurídica. Sem contar que poderão resultar em um efeito nefasto no mercado de seguros e nos valores envolvidos nas operações, além de uma provável uma enxurrada de embates e ações judiciais, para sanar as inconsistências textuais existentes.

Por esta e por outras razões, se espera que as incongruências e fragilidades do PLC nº 29/2017 possam ser melhor debatidas, lapidadas e devidamente elucidadas antes de sua aprovação e promulgação definitiva, para não vir na contramão ao que se espera de uma lei específica que possa contribuir no fortalecimento e progresso do contrato de seguro e relações conexas, tão essencial ao próprio crescimento e desenvolvimento socioeconômico do país.

[1] Advogada integrante da Poletto & Possamai Sociedade de Advogados. Inscrição na OAB/PR nº 54.862.

[2] Originalmente, o texto foi apresentado pelo Deputado Federal José Eduardo Cardozo em 13/05/2004, PL nº 3555/2004.

[3] De relatoria atual do Senador Armando Monteiro, no Senado Federal recebeu o nº 29/2017.

[4] A título exemplificativo, segundo dados divulgados pela Escola Nacional de Seguros, a arrecadação com prêmios diretos de seguros, saúde suplementar, contribuições previdenciárias e em títulos de capitalização, foi superior a quantia de R$ 360 bilhões de reais em 2015, correspondendo a 6,1% do PIB. Já os pagamentos realizados pelo mercado, correspondem a mais de R$ 245 bilhões de reais (4,2% do PIB). Informações divulgadas em: www.tudosobreseguros.org.br/portal/pagina.php?l=267.

Há, inclusive, uma estimativa de que em 2025 a arrecadação de prêmios e contribuições de seguros represente 7,4% do PIB. Conclusão do economista Lauro Faria do Centro de Pesquisa e Economia do Seguro (CPES), da Escola Nacional de Seguros. Acesso em: www.funenseg.org.br/noticia-etalhes/arrecadacao -de-seguros-pode-chegar-a-74-do-pi.

[5] Art. 9º. O contrato de seguro, em suas distintas modalidades, será regido por esta Lei.
§ 1º Aplica-se exclusivamente a lei brasileira:
I – aos contratos de seguro celebrados por seguradora autorizada a operar no Brasil;
II – quando o segurado ou o proponente tiver residência ou domicílio no País;
III – quando no Brasil situarem – se os bens sobre os quais recaírem os interesses garantidos; ou
IV – sempre que os interesses garantidos recaírem sobre bens considerados relevantes para o desenvolvimento da infraestrutura brasileira.
§ 2º Os seguros e planos de saúde regem-se por lei própria, aplicando-se-lhes esta Lei em caráter subsidiário.

[6] Pode-se considerar que os mais comuns seriam a mediação e a arbitragem.

[7] Art. 63. A resolução de litígios por meios alternativos não será pactuada por adesão a cláusulas e condições predispostas, exigindo instrumento assinado pelas partes, e será feita no Brasil, submetida ao procedimento e às regras do direito brasileiro.

Parágrafo único. O responsável pela resolução de litígios é obrigado a divulgar, em repositório de fácil acesso a qualquer interessado, os resumos do conflito e das decisões respectivas, sem identificações particulares.

[8]Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
§ 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

[9] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor;
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

[10]Mecanismo pelo qual há uma divisão do risco segurado entre duas ou mais seguradoras, em que cada uma responde apenas por sua cota-parte, de acordo com aquilo que pactuarem. Uma delas, será a seguradora líder, que além de administrar o contrato, representará todas as demais no relacionamento com o segurado. Fonte: https://www.susep.gov.br/setores-susep/seger/codoc/glossario/co-seguro.

[11] Art. 37. O cosseguro poderá ser documentado em uma ou em várias apólices com o mesmo conteúdo.
§ 1º Se o contrato não identificar a cosseguradora líder, os interessados podem considerar líder qualquer delas, devendo dirigir – se sempre à escolhida.
§ 2º A cosseguradora líder substitui as demais na regulação do sinistro e, de forma ativa e passiva, nas arbitragens e processos judiciais.
§ 3º Quando a ação for proposta apenas contra a líder, essa deverá, no prazo da resposta, comunicar a existência do cosseguro e promover a notificação judicial ou extrajudicial das cosseguradoras.
§ 4º A sentença proferida contra a líder fará coisa julgada em relação às demais, que serão executadas nos mesmos autos.
§ 5º Não há solidariedade entre as cosseguradoras, arcando cada uma exclusivamente com a sua cota de garantia, salvo previsão contratual diversa.
§ 6º O descumprimento de obrigações entre as cosseguradoras não prejudicará o segurado, beneficiário ou terceiro, resolvendo-se em perdas e danos entre elas.

[12] Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

[13] Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

[14] Sem contar que o art, 513, § 5º da lei processual veda o cumprimento da sentença “em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento”.

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