Esse seguro envolve um ajuste trilateral entre tomador, segurado e seguradora. O tomador é o devedor da obrigação principal, que contrata a apólice e paga o prêmio; o segurado é o credor; e a seguradora garante a obrigação, indenizando os prejuízos no caso de inadimplemento. O problema clássico envolve o segurado e o tomador que alteram o contrato principal sem informar a seguradora. É o que ocorre quando os contratantes assinam termos aditivos para aumentar o preço, incluir trabalhos no escopo, alongar prazos ou rever a matriz de riscos.

A reflexão que este texto inaugura é a seguinte: as normas sobre agravamento de risco da Nova Lei precisam ser ajustadas pela via interpretativa para que funcionem nos seguros-garantia. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já usa conceitos flexíveis, aplicáveis aos seguros em geral, que podem ajudar nessa tarefa – com destaque para a boa-fé objetiva.

O agravamento de risco no Código Civil e na Nova Lei

O art. 768 do Código Civil define que o segurado perde o direito à garantia se “agravar intencionalmente” o risco do seguro. Já o art. 769 prevê um dever anexo de informar: cabe ao segurado comunicar o segurador, logo que saiba, de qualquer fato que agrave o risco “consideravelmente”. Lendo os parágrafos junto com o caput, extrai-se consequências jurídicas diferentes para dois cenários. Se o segurado silencia de má-fé, ele perde seu direito. Se o fez sem má-fé – ou “sem culpa”, como consta no § 1º –, o segurador tem o direito potestativo de resolver o contrato, com efeitos depois de trinta dias, devendo restituir eventual diferença de prêmio.

A Nova Lei do Contrato de Seguro inova esse regime. O art. 13, embora com outro texto, conduz à mesma norma do art. 768 do Código Civil: o segurado “não deve agravar intencionalmente e de forma relevante” o risco para conservar seu direito à garantia. (O texto do Código Civil é mais econômico, pois evita o curioso imperativo negativo “não deve”). A novidade crucial está no art. 14 e seus parágrafos. Ele separa textualmente o que acontece quando o segurado omite o agravamento do risco de maneira dolosa (§ 3º) ou culposa (§ 4º).

Pela lei nova, há três cenários para levar em conta, e não mais dois. Primeiro: se o segurado viola o dever de informar dolosamente, ele perde a garantia – além de arcar com o prêmio extra e com as despesas da seguradora (§ 3º). Se ele se omite de forma culposa, diz a lei, é necessário distinguir entre duas situações. Eis então o segundo cenário: se ainda for viável tecnicamente garantir o risco – mesmo que agravado –, o segurado conserva seu direito à garantia; ele só se obriga a “pagar a diferença de prêmio” (primeira parte do § 4º). Agora, se garantir o risco novo for “tecnicamente impossível”, ou se o risco não for “normalmente subscrito pela seguradora”, vale o terceiro cenário: o segurado perde a garantia, mas não precisa pagar adicional de prêmio nem ressarcir as despesas da seguradora (última parte do § 4º).

O regime de agravamento culposo é pouco operacional

É difícil pensar em como a solução para as omissões culposas se aplicaria aos seguros-garantia. Dois problemas surgem de plano. O primeiro decorre da sua estrutura trilateral: não é o segurado quem arca com o prêmio, e sim o tomador. O prêmio é o “preço” que o tomador paga à seguradora para que ela garanta suas obrigações junto aos contratantes. É comum que a empresa assine contrato de contragarantia ou instrumento equivalente com a seguradora para emitir várias apólices. Sem cláusulas bem alinhadas de antemão entre segurado, tomador e seguradora – o que faz sentido em operações mais complexas –, é pouco provável que os três cheguem a um consenso depois que o conflito se instalou.

E o segundo problema: provar que um risco é “tecnicamente impossível” de garantir. Essa norma foi pensada para os seguros clássicos de base atuarial: a seguradora faz cálculos estatísticos a partir de dados históricos para prever a frequência e o impacto dos riscos (tabelas de mortalidade, expectativa de vida, índices de sinistralidade). Neles, a seguradora até pode mostrar tecnicamente que certo risco é inviável de garantir: com laudos atuariais e tabelas de risco, por exemplo. O seguro-garantia funciona sobre outra premissa. Seu objeto é o risco de inadimplemento das obrigações por uma empresa específica (o tomador), num contrato também singular. O risco é técnico e jurídico: a seguradora avalia a capacidade, a competência e o caráter da empresa para definir se ela consegue executar o projeto. Ao calcular o prêmio, são relevantes também as contragarantias que a empresa oferece à seguradora se tiver que reembolsá-la.

O requisito do dolo deve ser lido conforme a boa-fé objetiva

Provavelmente, o debate na maioria dos conflitos em seguros-garantia será reconduzido ao § 3º do art. 14, ou seja, ao possível agravamento doloso do risco. “Dolo”, aqui, é inconfundível com o chamado “dolo civil”, que é defeito do negócio jurídico e o torna anulável (plano da validade – art. 145, Código Civil). O dolo nesse contexto é um atributo da conduta do segurado previsto no suporte fático da norma, que se estiver presente tolhe o seguro de seus efeitos (plano da eficácia). O termo é usado em sentido próximo ao do direito sancionador, como se nota pelo par conceitual “dolo e culpa”.

Se o dolo for lido em sentido puro, de “dolo específico”, o segurado só perderia a garantia se agravasse o risco – ou se omitisse um agravamento por outra causa – de maneira consciente e deliberada, querendo obter indenização que sabe ser indevida. O ônus de provar o dolo é da seguradora. É fácil ver o problema que uma leitura tão rígida criaria em processos judiciais ou arbitrais: o segurado que omite uma mudança contratual relevante dirá que agiu sem dolo específico. Basta aduzir que não teve o objetivo explícito de enganar. A lógica das regras sobre agravamento de risco vai além de só coibir a fraude escancarada. Seu âmbito normativo é mais amplo: elas existem para manter o equilíbrio entre os interesses em jogo.

A conduta do segurado não pode ser avaliada só em termos psicológicos, ao estilo do modelo voluntarista de contrato do século XIX. Em qualquer contrato, o comportamento das partes deve ser examinado a partir da boa-fé objetiva (art. 422; art. 765, Código Civil). Em sua função integradora, essa cláusula geral cria deveres anexos para todas as partes contratuais: deveres de informar, de cooperar, de agir honestamente. A análise é objetiva, fundada em padrões normativos de conduta a partir do que normalmente se espera no mercado – e não na busca psíquica sobre a “real intenção” do contratante. A doutrina reconhece que descumprir deveres anexos configura inadimplemento, independentemente de culpa[1]. E veja-se: a boa-fé aqui não tem nenhuma carga moral. Ela é um pressuposto econômico do sistema de seguros, mitigando assimetrias informacionais. A seguradora depende e confia na palavra do segurado e do tomador sobre as características do risco, tanto na fase pré-contratual quanto na de execução propriamente dita.

A leitura sistemática do conceito de dolo – e mais harmônica com a boa-fé – traduz um ato voluntário do segurado, omissivo ou comissivo, que assume os riscos de sua postura. Nessa linha, o STJ já decidiu que a “intenção” prevista no art. 768 do Código Civil não chega ao extremo de depender, sempre, da vontade específica de agravar o risco. Basta um ato voluntário do segurado que leve a esse resultado[2].

Caso se mantenha o vocabulário sancionador, o dolo previsto no art. 14 da Nova Lei deve quando menos abranger a chamada “culpa grave”. O STJ chegou a essa conclusão interpretando o art. 768 do Código Civil em linha com os deveres anexos da boa-fé: “O agravamento intencional de que trata o art. 768 do CC/02 envolve tanto o dolo quanto a culpa grave do segurado”[3].

Retome-se agora o seguro-garantia. Em contratos de obra maiores, o segurado é um empresário ou um ente de Administração Pública. Ele sabe – ou deveria saber – que mudar o contrato principal interfere no risco subscrito. Mais: qualquer alteração ao negócio jurídico passará pelo seu crivo, geralmente formalizada em termos aditivos –faz pouco sentido cogitar de atos “culposos” aqui. O normal, o corriqueiro, o esperado, é que o contratante informe essas alterações à seguradora para que ela reavalie o risco, renegocie as garantias colaterais com o tomador e, se for viável, emita o endosso respectivo à apólice.

Bem por isso, na prática as apólices de seguro-garantia preveem como causa de perda de direitos qualquer modificação ao contrato principal sem anuência da seguradora. O dever anexo de informar – com fonte imediata na lei – é reforçado como específica obrigação contratual. Nessas situações, é plausível supor que o segurado agiu de forma negligente, ou sem razão legítima, algo que pode levá-lo a perder o direito à indenização[4]. O que importa é menos a vontade de fraudar, e mais o desequilíbrio contratual tomado objetivamente.

Mas claro: a boa-fé vale para a seguradora também. Ela não pode negar a indenização por meras alterações formais ao contrato nem por mudanças sem nexo causal com o descumprimento. Vale enfatizar essa ideia-força: a boa-fé se impõe a todos no negócio jurídico como critério de conduta leal e correta.

Conclusão

As normas sobre agravamento de risco são fundamentais para o equilíbrio do contrato de seguro. A Nova Lei, se não revoluciona a disciplina do Código Civil, dará margem para inconsistências se for aplicada de maneira acrítica aos seguros-garantia de obrigações contratuais. Caberá à jurisprudência harmonizar o sistema a partir de precedentes consolidados no STJ nos últimos anos. O norte interpretativo era – e deve continuar sendo – a boa-fé basilar do seguro.

Publicado na Editora Roncarati.

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Este texto defende a seguinte tese: a resposta constitucionalmente legítima é que a Nova Lei do Contrato de Seguro só se aplica a contratos celebrados a partir de sua entrada em vigor, ou seja, a partir de dezembro de 2025. Admitir o contrário – que a lei interfere nos seguros firmados antes dela – seria fazê-la retroagir. Propostas nessa linha são incompatíveis com o sistema constitucional brasileiro e com a jurisprudência histórica dos Tribunais Superiores.

No Brasil, a irretroatividade das leis é regra de estatura constitucional

A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada – é o que preconiza o art. 5°, inciso XXXVI, da Constituição. No mesmo sentido, e densificando a garantia no plano infraconstitucional, dispõe o art. 6° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/42): “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Atribuir à lei efeito imediato significa que ela se aplica a partir do momento em que entra em vigor, regulando situações jurídicas futuras. Por outro lado, há efeito retroativo – inconstitucional – quando a lei nova é aplicada a situações jurídicas pretéritas e já consolidadas.

As pessoas são titulares do direito-garantia fundamental à observância do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada – inclusive pelo Estado-legislador.  Afinal, “para que o indivíduo possa autonomamente desenhar sua própria vida e livremente determinar seu curso,” – escreve Humberto Ávila – “ele precisa agir com base no Direito no presente e não ser surpreendido pelo próprio Direito no futuro”[1]. Nas democracias, o Direito é prospectivo: as leis incidem sobre fatos a acontecer dali para frente.

Essa ordem de ideias assume relevância especial para os contratos e demais atos da vida privada. Leis novas não podem modificar os requisitos de validade nem afetar os efeitos de contratos celebrados no passado. Negócios jurídicos são regidos pela lei vigente ao tempo em que foram efetivados. O contrato – feito de acordo com os critérios de validade das leis positivadas quando da sua celebração – é um ato jurídico perfeito. No conceito da Lei de Introdução, “reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou” (art. 6°, § 1°). Enfim, a cláusula constitucional que protege o ato jurídico perfeito e aos direitos adquiridos confere a segurança indispensável ao bom fluxo das relações jurídicas.

O STF e o STJ reiteradamente afastam a incidência retroativa de leis sobre atos privados

Essa é a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a eficácia da lei no tempo e o estatuto dos contratos. Historicamente, o STF diferencia três graus possíveis de retroatividade das normas. Primeiro, a retroatividade máxima: lei nova desconstitui ou altera situações jurídicas consolidadas no passado, p. ex., desfaz a coisa julgada ou invalida um contrato. Segundo, a média: lei atinge os efeitos pendentes de situações jurídicas anteriores, p. ex., lei nova limita a taxa de juros e se aplica aos juros vencidos, mas não pagos, quando da sua entrada em vigor. Terceiro e enfim: a chamada retroatividade mínima: lei nova altera os efeitos futuros de situações consolidadas no passado, p. ex., lei nova com limite à taxa de juros que se aplica só aos juros vencidos depois de sua vigência.

Segundo o STF, a garantia constitucional do ato jurídico perfeito e do direito adquirido veda a retroatividade de leis em qualquer grau. No julgado clássico sobre o tema, o STF afirmou: “se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado”[2]. Exceções pontuais à regra da irretroatividade constam na própria Constituição, como é o caso da lei penal mais benéfica, que retroage para beneficiar o réu (art. 5º, XL). De resto, o legislador está vinculado a essas garantias.

Desde então, o STF invalida ou confere interpretação conforme à Constituição a artigos de lei com pretensa eficácia retroativa sobre atos jurídicos privados. Dois exemplos recentes e de grande impacto econômico são os julgados sobre a Lei dos Planos de Saúde[3] (Lei 9.656/1998) e sobre a mudança de índice de correção monetária em operações de crédito rural[4] (Lei 8.177/1991). Mas esses casos fazem parte de uma cadeia de precedentes que remonta ao fim dos anos 1990[5].

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) segue a mesma linha. Em julgado de 2024, a Terceira Turma concluiu que regras novas sobre a exoneração do fiador na Lei de Locações (Lei 8.245/91), criadas por lei de 2009 (Lei 12.112/09), incidem apenas aos “contratos celebrados a partir de sua vigência”. O Tribunal já entendia dessa forma, a exemplo do julgamento de 2019 sobre a irretroatividade da Lei do Distrato (Lei 13.786/2018) a negócios imobiliários[6] e, no que é um dos leading cases do assunto no STJ, sobre a eficácia prospectiva do Código de Defesa do Consumidor[7].

Razões de política legislativa são indiferentes aqui: a garantia se aplica “a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva”[8]. A jurisprudência a esse respeito é há muito estável, íntegra e coerente (art. 926 do Código de Processo Civil).

A Nova Lei do Seguro só vale para contratos celebrados a partir de sua entrada em vigor

A jurisprudência que já orientou tantos outros casos serve de guia para a aplicação intertemporal da Nova Lei do Contrato de Seguro. Um ponto é incontroverso: ela jamais invalidaria contratos anteriores – isso seria retroatividade máxima, o que nunca gerou dúvidas maiores. Assim e por exemplo, cláusula de arbitragem num seguro de grandes riscos firmada de acordo com o Código Civil e com a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) continua válida sem ter que observar os requisitos do art. 129 da Nova Lei (exigência de que a sede arbitral seja no Brasil e de que o julgamento se paute no direito material brasileiro). O entrave maior– como mostram os julgados do STF e do STJ das últimas três décadas – costuma se dar no plano da eficácia dos negócios jurídicos. O contratante beneficiado pela nova legislação buscará aplicá-la aos efeitos pendentes de contratos assinados antes dela. É o exemplo das regras novas sobre regulação de sinistros citado na introdução deste texto.

O problema: essa linha interpretativa faz a lei retroagir. Voltando ao seguro típico: as obrigações principais das partes – para o segurado, pagar o prêmio, e para a seguradora, analisar e indenizar o sinistro – se constituem quando elas celebram o contrato. É aí que se cristaliza o direito material para regê-los até esgotarem seus efeitos. Apenas a eficácia das obrigações é que fica contida: para o segurado, geralmente há um termo para arcar com o prêmio (à vista ou parcelado) e, para a seguradora, há uma condição, ou seja, um evento futuro e incerto que é a materialização do risco.  Note-se: entre a celebração válida e o implemento do termo ou da condição, se uma lei nova abalasse os efeitos que esse negócio projetou, essa lei seria inconstitucional. Ela seria retroativa – ainda que em grau mínimo.

Faz sentido que seja assim. Exceto em contratos instantâneos, as pessoas e as empresas celebram a vasta maioria de suas avenças hoje na expectativa de vê-las cumpridos em algum momento no futuro. Se a todo tempo uma lei pudesse atingir os efeitos dos contratos, as garantias constitucionais cairiam por terra. Qualquer planejamento seria inviável. Mesmo nas relações de trato continuado – em que as prestações se renovam periodicamente –, leis posteriores não atingem as obrigações em curso das partes. A propósito, o STJ decidiu: “Em avença contratual, mesmo constituindo relação jurídica de direito material continuativa, devem ser sempre respeitados os núcleos essenciais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito”[9].

Sob o ponto de vista das garantias constitucionais, a única maneira de a Nova Lei incidir sobre efeitos futuros de contratos passados é por acordo entre as partes. É o que ocorreu com a Lei dos Planos de Saúde (9.656/1998) e os contratos anteriores a ela, em que os consumidores tiveram a opção de manter seus planos ou de adaptá-los ao novo marco setorial[10]. Mas veja-se bem: não se trata de incidência retroativa da lei, e sim de escolha dos contratantes com base na sua autonomia negocial.

Conclusão

O capítulo do Código Civil sobre o seguro (arts. 757 a 802) continuará aplicável a vários contratos de seguro mesmo depois da lei nova. Em específico: ele cobre os efeitos pendentes de contratos firmados antes de dezembro de 2025 – mesmo que se realizem mais tarde. Na teoria geral do direito isso se chama ultratividade: a norma revogada continua regendo os atos jurídicos perfeitos consolidados quando ela vigorava. Nada há de incomum nisso: irretroatividade da lei nova e a ultratividade da lei revogada são as duas faces da mesma medalha.

Se é certo que o mercado terá que se adaptar à Nova Lei do Contrato de Seguro, é também crucial que ela seja aplicada em harmonia com as garantias do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. Como o STF e o STJ sempre enfatizaram ao tratar de leis similares, só assim o sistema jurídico preserva o valor da segurança – pedra angular de todos os atos da vida privada.

Notas de Rodapé

[1] Constituição, liberdade e interpretação. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 17.

[2] ADI 493-DF, Plenário, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 25.06.1992.

[3] ADI 1.931/DF, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 08.06.2018.

[4] ADI 3.005/DF, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 13.11.2020.

[5] Dentre todos: “E a retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse caso há retroatividade – a retroatividade mínima […]” (RE 188.366, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19.11.1999); “Tratando-se de contrato legitimamente celebrado, as partes têm o direito de vê-lo cumprido, nos termos da lei contemporânea ao seu nascimento, a regular, inclusive, os seus efeitos.” (AI 251.533 [decisão monocrática], Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23.11.99); “[…] se a cláusula relativa a rescisão com a perda de todas as quantias já pagas constava do contrato celebrado anteriormente ao Código de Defesa do Consumidor […] a aplicação dele para se declarar nula a rescisão feita de acordo com aquela cláusula fere, sem dúvida alguma, o ato jurídico perfeito.” (RE 205.999, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 03.03.2000); “Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados não se expõem ao domínio normativo de leis supervenientes. (STF, AI 292.979, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.12.2002).

[6] STJ, REsp 1.498.484-DF, Segunda Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 22.05.2019.

[7] STJ, REsp 1.249.484-MS, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 21.05.2012.

[8] ADI 493-DF, Plenário, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 25.06.1992.

[9] STJ, REsp 1.785.652/DF, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 01.04.2019.

[10] O STF decidiu, com repercussão geral: “As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados.” (RE 948.634, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 18.11.2020).

O post A Nova Lei dos Seguros e os contratos em curso: o que dizem o STF e o STJ apareceu primeiro em Poletto & Possamai.

O Direito dos Seguros, apesar de sua relevância econômica, ainda tem lacunas em sua interface com temas empresariais. Em dois textos anteriores no JOTA, vimos alguns desafios para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao tratar de eficácia de cláusulas de arbitragem ao segurador (leia aqui e aqui).

Agora, mais uma controvérsia está sob o crivo do STJ, desta vez no diálogo entre o Direito dos Seguros e o Direito Falimentar. É a seguinte: quando o crédito do segurador que pagou uma dívida da empresa fica sujeito ao plano de recuperação judicial?

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A dúvida se coloca nos seguros-garantia de contratos e de dívidas nas execuções fiscais. O problema está no art. 49 da Lei de Falências e Recuperações Judiciais (Lei 11.101/2005), que diz: “Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos”. Logo, dívidas que a empresa contrai depois do pedido são extraconcursais – e ela deve pagá-las normalmente.

A pergunta-chave é: quando o crédito do segurador surge para os fins do art. 49 da Lei Falimentar? Por exemplo: em 2015, construtora assina contrato de empreitada para ampliar um parque industrial e garante suas obrigações com apólice de seguro-garantia; em 2016, ela abandona a obra e pede recuperação judicial; em 2017 o dono da obra, segurado da apólice, avisa o sinistro para que a seguradora cubra os prejuízos; a seguradora indeniza o segurado no início de 2018.

Ela tem então o direito de exigir da construtora que a reembolse por esse valor. A seguradora está sujeita ao plano do soerguimento, ou seu crédito seria extraconcursal? Veja-se: o contrato de seguro é anterior ao pedido, mas tanto o sinistro quanto o pagamento da indenização – que torna o reembolso exigível – são posteriores.

O STJ diverge exatamente nesse ponto. Ambas as Turmas de Direito Privado (3ª e 4ª) oscilaram nos últimos anos entre as duas respostas. Este texto sustenta que a raiz da contradição está nas opiniões distintas dos ministros sobre como enquadrar o seguro-garantia em alguns conceitos clássicos do Direito das Obrigações.

O ponto de partida: a tese fixada no Tema 1.051 do STJ

Os julgados do STJ assumem um ponto de partida em comum. Ao decidir o Tema 1.051 da repercussão geral, a Seção de Direito Privado fixou a seguinte tese jurídica: “Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador”. Até ali, o problema era saber qual data conta para incluir um crédito na recuperação judicial: se a data da sentença que o declara ou a do fato empírico que deu origem a ele, ocorrido no plano do direito material. O STJ entendeu que essa segunda resposta é a correta.

Nos anos seguintes, o enunciado da tese virou se descolou dos precedentes de base e virou, ele mesmo, um texto abstrato sujeito a dúvidas interpretativas. O que criou outro problema prático: definir qual é o “fato gerador” de certa dívida em cada caso concreto, dependendo da relação jurídica de base. Esse é o ponto crucial nos seguros-garantia. Ao indenizar o segurado, contratante da empresa recuperanda, como fica a situação jurídica da seguradora? Ela assume a posição de credora numa relação jurídico-obrigacional que já existia – e que, por isso, está sujeita ao plano? Ou nasce para ela um crédito novo em face do devedor, isto é, uma nova relação obrigacional?

3ª Turma: o que vale é a data do crédito originário – a seguradora assume um crédito que já existia

A 3ª Turma considera que o marco temporal relevante é a data em que a empresa devedora descumpre a obrigação garantida. Ao pedir o reembolso da recuperanda, a seguradora apenas se tornou a nova credora de dívida anterior entre ela e o segurado (credor original).

Para concluir desse modo, a 3ª Turma usa o conceito de “sub-rogação”. No Direito das Obrigações, sub-rogar quer dizer substituir: uma pessoa por outra ou uma coisa por outra. No problema analisado aqui, a noção remete a um modo peculiar de pagamento: o chamado pagamento com sub-rogação (arts. 346 a 351 do Código Civil).

Segundo o art. 349 do Código: “A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores”. A relação jurídica obrigacional sobrevive, mas seu polo ativo muda: o terceiro que adimpliu no lugar do devedor originário se torna o novo credor dele. Para os contratos de seguro em geral, o art. 786 do Código Civil diz: “Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano”.

Para a 3ª Turma, o crédito em si, tomado objetivamente, já existia na data do pedido da recuperação judicial. A sub-rogação transfere ao terceiro o mesmo crédito, com todas as suas características. Logo, se ele se incluía na recuperação judicial quando estava “nas mãos” do credor original, ele continua incluído quando é transferido à seguradora[1].

4ª Turma: o que vale é a data em que o risco do seguro se materializa

A 4ª Turma aplica outro raciocínio. Segundo o entendimento mais atual do órgão, a relação jurídica entre o segurador e a recuperanda só nasce com o sinistro. É nesse momento que o risco se materializa, dando eficácia à obrigação da seguradora de indenizar o segurado e de exigir o reembolso da devedora. Nesse argumento, é indiferente se o contrato garantido foi assinado antes do pedido de recuperação judicial. O que vale é a data do sinistro: se ele ocorreu depois, o crédito da seguradora é extraconcursal, pois não “existia na data do pedido” (art. 49, Lei de Falências).

Veja-se que, diferente da 3ª Turma, a categoria dogmática relevante aqui é a das condições suspensivas (arts. 121 e 125 do Código Civil). A condição é elemento acidental do negócio jurídico que subordina algum de seus efeitos a acontecimento futuro e incerto. A jurisprudência da 4ª Turma traça a diferença entre duas existências jurídicas: de um lado, a do contrato de seguro, e de outro, a do crédito da seguradora contra a empresa. Embora o seguro já exista e seja válido, um de seus efeitos fica contido até que o sinistro aconteça – ele é uma condição suspensiva do direito de regresso da seguradora[2].

Esse entendimento decorre de julgado anterior da 2ª Seção do STJ, em que o tribunal fixou a autonomia entre as três relações jurídico-contratuais envolvidas no seguro-garantia: a relação entre contratante e empresa recuperanda (devedora), entre seguradora e o contratante (segurado) e entre seguradora e a empresa devedora (obrigação de reembolso)[3].

O que esperar do STJ a partir daqui

É curioso notar como a jurisprudência de cada Turma se inverteu ao longo dos anos. A 3ª Turma, que hoje entende que o que vale é a data do contrato originário, até 2020 tinha precedentes no sentido contrário[4]. Já a 4ª Turma, cuja jurisprudência atual é por considerar a data do sinistro como marco relevante, até 2023 aderia à tese oposta e que hoje domina na 3ª Turma[5]. Essa mudança jurisprudencial abrupta em menos de cinco anos, nos dois órgãos com competência sobre Direito Privado do STJ, mostra que o tema ainda merece ser debatido mais a fundo.

Mais: ambas as interpretações do STJ devem ser refinadas para evitar contrassensos no futuro. Se prevalecer a linha da 3ª Turma, o julgador terá que analisar bem a natureza do crédito originário para definir se ele objetivamente se submete à recuperação judicial, independentemente de quem seja o credor. O ponto é especialmente relevante para seguros-garantia de obrigações fiscais, já que créditos fazendários, tributários ou não, ficam fora do plano de soerguimento conforme o próprio STJ definiu em 2021[6].

Por coerência do sistema, se a sub-rogação transmite o mesmo crédito, com todas as suas qualidades e defeitos, então o segurador que indeniza um crédito extraconcursal não se submete ao plano – ainda que o contrato de seguro tenha sido firmado antes do pedido. Essa premissa ficou à margem dos julgados.

A visão da 4ª Turma também deve ser harmonizada com outros precedentes sobre a situação jurídica dos garantidores em geral, não só das seguradoras. Exemplo: para a fiança bancária, que cumpre função parecida à do seguro-garantia nos contratos das empresas, a Turma já decidiu que o fato gerador do crédito do banco é a data em que ele de fato paga o credor da recuperanda: é esse pagamento que lhe dá direito de exigir o reembolso da devedora[7].

Essa conclusão destoa do acórdão sobre seguro-garantia – segundo o qual a data importante é a do sinistro – sem razão jurídica aparente. Nos dois tipos de garantia, o garantidor (banco ou seguradora) só tem pretensão regressiva contra a empresa depois que paga o contratante original, tornando-se só aí o novo credor. Esse dado pode ser fundamental na prática: entre o segurado avisar o sinistro e a seguradora indenizá-lo costuma passar algum tempo, às vezes meses ou anos dependendo da complexidade do sinistro. Nesse meio tempo, a empresa devedora pode entrar com recuperação judicial.

Conclusão

O dissenso no STJ revela um problema de encaixe normativo entre Código Civil, Lei de Falências e a operação peculiar do seguro-garantia – que foge à lógica rígida dos conceitos tradicionais de Direito das Obrigações.

Do ponto de vista econômico, a orientação do tribunal definirá quem assume o risco da insolvência das empresas por mais tempo: se é o credor originário ou o segurador. O entendimento da 4ª Turma mantém esse risco sobre os credores originais, como contratantes ou o fisco; já a 3ª Turma o transfere parcialmente aos garantidores. A resposta certamente afeta o cálculo dos prêmios no seguro-garantia, pois interfere na perspectiva das seguradoras de recuperar o valor das indenizações.

Cabe agora torcer que a Seção de Direito Privado do STJ julgue a matéria via embargos de divergência, unificando enfim a jurisprudência das Turmas. Independente da linha jurisprudencial que vença, a prioridade hoje é encerrar a incerteza jurídica. A coerência do Direito é a pedra angular para que o sistema de garantias funcione na recuperação judicial.

[1] STJ, REsp 2.123.959-GO, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 28.08.2024 (“[…] se o credor originário tinha um crédito submetido aos efeitos da recuperação judicial, é isso o que ele tem a transferir ao sub-rogado. Não se trata de uma característica ligada à pessoa do sujeito sucedido, ou ao momento do pagamento, mas ao próprio direito de crédito, que é repassado com seus defeitos e qualidades.”).

[2] STJ, AgInt no AREsp 1.556.044-SP, Quarta Turma, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 02.08.2024 (“[…] não tendo havido o implemento da condição suspensiva – sinistro – em momento anterior ao pedido de recuperação judicial, não há falar em submissão do credor aos efeitos da recuperação judicial.”).

[3] STJ, CC 161.667/GO, Segunda Seção, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 31.08.2020.

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A primeira aplica o prazo geral de um ano do Código Civil para pretensões do “segurado em face do segurador” (artigo 206, § 1º, II, “b”), assumindo que o seguro — mesmo da Administração — é um contrato de Direito Privado. A segunda considera que o prazo é de cinco anos, numa leitura extensiva do artigo 1º do velho Decreto 20.910/32, que regula a prescrição a favor da Fazenda, mas não contra ela [2].

Em julgamento de junho de 2024, proferido no AgInt no REsp 2.105.293-SC, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) endossou essa segunda linha interpretativa [3]. Seu fundamento-chave invoca o “princípio da isonomia”: se as pretensões contra a Fazenda prescrevem em cinco anos, como diz o Decreto, logo, automaticamente as pretensões dela também deveriam prescrever em igual período.

O uso do “princípio da isonomia” para inverter o prazo prescricional do Decreto 20.910/32 em favor do Estado não é novo: ele consta na ementa de vários julgados das Turmas de Direito Público do STJ e os tribunais locais o citam frequentemente.

Este texto propõe o seguinte contraponto: a tese da isonomia, da forma como vem sendo repetida na jurisprudência — inclusive do STJ —, é anacrônica e merece ser superada. Essa conclusão decorre da própria lógica interna dos precedentes do STJ que inauguraram o argumento.

Precedentes originais do STJ buscam reduzir prazo prescricional da Fazenda, e não aumentar

Os primeiros dois julgados em que o STJ usou a isonomia de maneira mais clara para tratar de prescrição são o REsp 380.006-RS [4] e o REsp 623.023-RJ [5], ambos de 2005. Veja-se: os casos concretos tratavam de sanções administrativas. No primeiro, o Banco Central cobrava multa por infração cambial depois de dez anos do ilícito. No segundo, o Estado do Rio de Janeiro exigia de um particular multa administrativa por ofensa a normas protetivas do meio ambiente, invocando em seu favor o prazo prescricional de vinte anos.

É importante contextualizar os casos. À época dos fatos, vigorava o Código Civil de 1916. Seu texto original definia prazos prescricionais que hoje seriam considerados longuíssimos: 30 anos para as chamadas “ações reais” e 20 para as “ações pessoais”; após a Lei 2.437/55, 20 para as reais e 10 para as pessoais [6].

Quando o governo provisório de Getúlio Vargas editou o Decreto 20.910/32, usando de competência legislativa [7], a norma privilegiava a Fazenda. As pessoas privadas dispunham de 30 ou 20 anos para demandarem umas às outras — depois 20 ou 10. Já para exigir judicialmente seus direitos em face do Estado, o prazo seria de apenas cinco (diz-se “apenas” naquele momento histórico).

Mais: não havia no momento dos fatos nenhuma lei específica de Direito Público com prazo para a Administração exercer pretensões punitivas. O STJ viu aí uma lacuna normativa a ser suprida.

Nessas circunstâncias, o STJ raciocinou a partir de duas premissas cruciais:

1. Se os particulares tinham só cinco anos para demandar a Administração, não poderia ela — a Administração — dar a si mesma prazos muito maiores para satisfazer suas pretensões punitivas em face dos particulares com base no Código Civil de 1916 (20 ou 10 anos).
2. Como as relações jurídicas envolviam típicos atos de império — a aplicação de sanções — era inadequado recorrer à lei civil por analogia.

A saída argumentativa do STJ foi fazer uma espécie de filtragem principiológica do Decreto 20.910/32. No texto em que se lê “prescrição da dívida passiva” da Fazenda Pública, o princípio da isonomia serviu de lente para ler também “prescrição das posições ativas da Fazenda” — extraindo dele outra norma.

Note-se bem: nos dois precedentes originários do STJ, o valor jurídico da igualdade serviu para proteger o cidadão contra o poder estatal, garantindo prazo razoável para se sujeitar a punições [8].

Aplicação por analogia do prazo de cinco anos perdeu sua razão de ser

Se esse raciocínio se sustentava ao tempo dos dois julgados comentados aqui, hoje ele perdeu sua razão de ser. Pretensões punitivas do Estado, que antes não tinham prazo fixado em lei, receberam tratamento específico com a Lei 9.873/99, passando a ser textualmente de cinco anos (artigo 1º).

A lacuna normativa — que motivou todo o debate em torno da isonomia no STJ em primeiro lugar — foi suprida por via legislativa. O intérprete não precisa mais se valer de interpretação extensiva do Decreto 20.910/32 para concluir que pretensões punitivas do Estado prescrevem em cinco anos.

O que dizer, então, das relações de Direito Privado da Administração, isto é, daquelas sem exercício de poder estatal nem desigualdade jurídica entre as partes? A rigor, para elas nunca houve lacuna no sistema: contratos privados da Administração — e o seguro é um deles [9] — foram e continuam sendo regidos pelas normas gerais da lei civil.

O Código Civil de 2002 abandonou a diferença entre “ações reais e pessoais” da lei anterior para reduzir os prazos prescricionais radicalmente: o prazo geral, mais longo, agora é de dez anos (artigo 205); o prazo específico para pretensões securitárias é de um ano (artigo 206, § 1º, II, “b”) [10].

A nova Lei do Contrato de Seguro — que entrará em vigor em dezembro — manteve o prazo ânuo (artigo 126, II, Lei 15.040/2024).

Quando o STJ igualou os prazos prescricionais a favor e contra a Fazenda no Direito Público, o desconforto era com a seguinte contradição: o Estado demandava os particulares nos prazos longos da lei civil então vigente, mas se defendia com o prazo curto de um decreto herdado de período autoritário.

O Código de 2002, que diminuiu quase todos os prazos prescricionais das relações privadas, não mais coloca esse problema de justiça do sistema legal.

Entender a história é importante pelo seguinte: a raiz do entendimento do STJ se perdeu. O que de início era argumento principiológico para suprir uma lacuna normativa se transformou, nos últimos vinte anos, em frase avulsa repetida nas ementas de sucessivos julgados. É como se ela fosse uma regra geral e abstrata e não mais uma construção jurisprudencial, necessariamente atrelada ao contexto fático e normativo dos casos concretos que deram suporte aos precedentes.

Os julgados recentes do STJ aludem ao “princípio da isonomia” de passagem e referem em seguida a “precedentes”, mas sem recuperar a ideia-força original dos acórdãos, explicada acima.

Sintomático disso é o fato de o acórdão no AgInt no REsp 2.105.293-SC, tratando da prescrição num contrato de seguro — matéria de Direito Privado — citar dois julgados sobre relações jurídicas de Direito Público: um sobre direito de regresso da Administração contra servidor e outro sobre ressarcimento ao SUS contra operadora de plano de saúde [11].

Conclusão

A provocação deste texto se resume assim: a isonomia que no começo serviu para proteger as pessoas frente ao Estado em relações de Direito Público tem servido para conservar privilégio da Administração em negócios de Direito Privado, extrapolando os limites semânticos do texto do Decreto 20.910/32 em detrimento do Código Civil.

Enquanto todos os brasileiros — desde o consumidor pessoa física dos seguros de varejo até a grande empresa lidando com riscos complexos — têm um ano para exercerem suas pretensões, a Fazenda mantém a benesse de dispor do quíntuplo do tempo. A pretexto de igualar, a jurisprudência desiguala o Estado e os particulares em suas situações jurídicas ativas nos contratos de seguro.

[1] A jurisprudência do TJ-SP ilustra bem a divergência. Aplicando o prazo de um ano: Apelação n.º 1001805-10.2020.8.26.0506, 7ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Fernando Reverendo Vidal Akauoui, j. 26.10.2023. Aplicando o prazo de cinco anos: Apelação n.º 1000912-83.2021.8.26.0053, 10ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antonio Carlos Villen, j. 25.03.2024.

[2] Diz o art. 1º do Decreto 20.910/32 textualmente: “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

[3] Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 28.06.2024.

[4] Primeira Seção, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJe 07.03.2005.

[5] Terceira Turma, Rel.ª Min.ª Eliana Calmon, DJe 14.11.2005.

[6] “Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em vinte anos, as reais em dez, entre presentes e entre ausentes, em quinze, contados da data em que poderiam ter sido propostas.”

[7] Lembre-se que vigorava no Brasil uma ditadura em que o Executivo cumulava funções legislativas, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 19.393/1930: “O Governo Provisório exercerá discricionariamente, em toda sua plenitude, as funções e atribuições, não só do Poder Executivo, como também do Poder Legislativo, até que, eleita a Assembleia Constituinte, estabeleça esta a reorganização constitucional do país.”

[8] A seguinte passagem do voto da Ministra Eliana Calmon no REsp 623.023-RJ sintetiza bem essa ideia: “Penso então que, na ausência de definição legal específica, o prazo prescricional para a cobrança da multa, crédito de natureza administrativa, deve ser fixado em cinco anos, não podendo a União, o Estado ou o Município gozar de tratamento diferenciado em relação ao administrado, porquanto não se verifica, nesse entendimento, risco de prejuízo ao interesse público.”

[9] A Lei 8.666/93 já se referia ao seguro como um dos contratos “regidos, predominantemente, por norma de direito privado” (art. 62, § 3º, I). Embora não conste artigo equivalente na Lei 14.133/2021, os “contratos de direito privado da Administração” são conceito eminentemente doutrinário a serem verificados pelo intérprete nos casos concretos. No campo amplíssimo das relações consensuais com as pessoas privadas, Fernando Dias Menezes de Almeida identifica o seguro dentre os chamados “módulos convencionais instrumentais” da Administração Pública (ALMEIDA, Fernando Dias Menezes. Contrato Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 289).

[10] Sobre a lógica econômica do prazo de um ano e seu efeito nas provisões das seguradoras: BORG, Rafael Leonardo: Decisão do STJ pode dar fim a controvérsia antiga envolvendo o prazo prescricional no seguro-garantia. Disponível aqui.

[11] Respectivamente: REsp 1.318.938-MG, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 29.11.2019; AgRg no AREsp 850.760-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 15.04.2016.

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Ao sugerir como estruturar cláusulas de hardship, parcela dos autores desencoraja os contratantes de usar termos vagos ao definir os riscos de sua hipótese de incidência. Cláusulas bem definidas e específicas seriam mais seguras por serem claras, evitando dúvidas interpretativas às partes ou ao julgador. No entanto, pesquisas empíricas em contratos internacionais mostram que expressões vagas são frequentes nessas cláusulas. ⁴

De fato, diversos contratos abordam os fundamentos da revisão de maneira ampla, sem entrar em detalhes. Mencionam, em linhas gerais, situações que poderiam afetar qualquer relação contratual continuada: alterações econômicas, monetárias, comerciais, políticas ou jurídicas (incluindo modificações legais e regulatórias). Outros são mais abertos ainda: remetem a “eventos imprevisíveis”, “fatos imprevistos” ou “causas fora do controle das partes”. 

Se são tão comuns, é porque cláusulas com linguagem semanticamente aberta são úteis aos olhos dos redatores de negócios interempresariais. A pergunta ao jurista passa a ser: como?

Uma hipótese é esta: a vagueza aí é estratégica, proposital e interna à lógica do contrato. Cláusulas com termos abertos facilitam que os contratantes aloquem riscos desconhecidos de maneira implícita. Essa ideia põe em xeque o argumento doutrinário de que as parte só alocam contingências previsíveis e de que fatos imprevisíveis escapam da distribuição convencional de riscos (devendo quando muito serem tratados por institutos legais como, se o contrato é regido pelo Direito material brasileiro, a onerosidade excessiva superveniente – art. 478, Código Civil). Essa visão se inspira, explicita ou implicitamente, na diferença entre “risco” e “incerteza” que o economista Frank Knight cunhou no início do século XX.⁵ Riscos seriam traduzíveis em probabilidades e, assim, calculáveis em termos de impacto; incertezas, não. Dessa premissa se deriva a seguinte inferência: só o que é calculável poderia racionalmente estar alocado num contrato; outros eventos escapariam da tentativa de distribuir riscos. Nessa linha, ou o risco está explícito no instrumento, ou as partes deixaram de distribuí-lo de modo consciente. 

Essa visão dicotômica – que economistas contemporâneos vêm reformulando⁶ – encobre várias realidades intermediárias. Entre o risco puro e a incerteza completa, as pessoas agem com graus matizados de conhecimento sobre o futuro. É por isso que os agentes econômicos, ao menos em contratos paritários e mais sofisticados, conseguem alocar inclusive riscos de eventos imprevisíveis – e o fazem com alguma frequência. Nem todo evento precisa ser antecipado de modo explícito para que o contrato regule seus impactos (ou, ao menos, alguns de seus impactos)⁷. O problema não está num cálculo probabilístico, necessariamente. A questão-chave é entender o texto que instrumentaliza a cláusula de renegociação: tudo depende da técnica redacional para descrever certo risco por meio da linguagem.

Quanto mais vaga ou aberta a cláusula, maior é seu alcance: mais eventos ela potencialmente abarca em seu antecessor fático. E quanto mais eventos abrangidos, maior a chance de que um deles seja imprevisível quando tomado sozinho, algo que só se descobrirá depois de o evento acontecer (isto é, quando a incerteza sobre ele se desfizer). É como se as partes agrupassem vários estados de mundo futuros – alguns previstos, outros não – sob um mesmo guarda-chuva amplo sem ter que descrevê-los um a um. A alternativa seria fragmentar esses cenários por meio de uma linguagem cada vez mais precisa, formando categorias de eventos progressivamente mais específicas, até se aproximar do ideal teórico dos economistas: o contrato “completo e contingente”.⁸

Por exemplo, um contrato de fornecimento de longo prazo prevê em sua cláusula de hardship a seguinte exceção: a falta de insumos “por qualquer causa” não será motivo para revisá-lo. A função habitual de uma ressalva como essa é alocar o risco ao fornecedor, que está em posição melhor para geri-lo. Esse instrumento não distingue entre a causa da escassez, embora seja razoável supor que as partes conseguissem separá-la em causas distintas se investissem num contrato mais completo – imaginando e redigindo contingências mais precisas e as respectivas soluções de reequilíbrio. A escassez por fatores de política interna do país do fornecedor poderia ser tratada diferente da escassez originada de choques na economia global, por exemplo.

Agora imagine-se que o mercado interno experimenta a falta de certo insumo importado, aumentando os custos do fornecedor, por conta de novas tarifas alfandegárias impostas por governo recém-eleito. É pouco crível que as empresas antevissem a tarifa nova enquanto uma probabilidade, um risco puro – inexistem séries históricas de um governo recém-empossado que viabilize esse cálculo. A cláusula não prevê esse risco explicitamente. Significa que ela deixa de incidir se o fato se materializa? Não: o risco está alocado de modo implícito dentro do “pacote” mais amplo, o do risco da escassez “por qualquer causa”. As partes distribuíram o impacto de uma contingência que, em si, lhes era imprevisível quando assinaram o contrato. Outras locuções abertas – e comuns – em contratos entre empresários cumpririam função parecida: retome-se as cláusulas de renegociação que distribuem riscos de “eventos adversos” ou “fora do controle das partes”. 

Claro, alguém sempre poderá questionar se uma alocação de risco via termos vagos é mais justa ou mais eficiente num caso concreto, ou se não era melhor que as partes tivessem individualizado o risco (isto é, o estado de coisas futuro) explicitamente no contrato.  É o problema interpretativo clássico de saber se o contrato tem – ou não – uma lacuna involuntária, acidental, que o julgador deva preencher com as normas supletivas do sistema. Mas essa questão é independente e distinta de afirmar do ponto de vista empírico que as partes de fato conseguem alocar esses riscos em certas situações.

Essa abordagem se harmoniza com a lógica típica que redatores veem nas cláusulas de renegociação: lidar com a volatilidade econômica e política. Uma cláusula muito específica requer das partes que invistam tempo, dinheiro e energia em conceber, negociar e redigir um pressuposto fático exato para ela. Nem sempre isso é factível se, por exemplo, o setor do contrato está exposto a muitos riscos distintos. Ou então, nem sequer desejável: as empresas podem concordar sobre resultados ainda que discordem – ou que ignorem – os meios para alcançá-los. Na falta de consenso sobre uma métrica segura para o desequilíbrio, é mais fácil convencionar que ele deve ser “comercialmente injusto” – e lidar com o problema só quando for necessário.  

Enfim, alguns riscos são em si tão variáveis, tão fluídos, que a única maneira de os capturar no presente é mesmo com palavras vagas. Ninguém consegue prever se um embargo no Oriente Médio dentro de cinco anos fará saltar o preço do petróleo no mercado internacional; resta se acautelar contra “aumentos imprevisíveis do preço do petróleo” ou simplesmente contra “choques na economia internacional”. 

Cláusulas de renegociação com suporte fático vago, seja para definir riscos, seja para estabelecer as consequências sobre o equilíbrio negocial, trazem uma racionalidade que seria perdida se as empresas optassem por cláusulas detalhadas. Com essa constatação clara, uma das frentes de trabalho doutrinário a respeito delas é entender sua lógica mais a fundo, o que ajuda o jurista a oferecer subsídios novos a redatores e a intérpretes de contratos interempresariais.

https://www.conjur.com.br/2025-jun-23/clausulas-de-renegociacao-vagueza-estrategica-e-riscos-desconhecidos/

Referências:

¹ Este texto retoma de maneira suscinta algumas reflexões do seguinte artigo escrito em coautoria: SILVA, Luiz Augusto da; FRAZÃO, Ana de Oliveira. Cláusulas de renegociação em contratos empresariais: a estrutura do seu suporte fático. Revista de Direito Civil Contemporâneo, no prelo.

² Conceitualmente, há diferença entre a obrigação de renegociar ex contractu – ou seja, cuja fonte imediata é a cláusula do contrato – de um eventual dever ex lege de renegociação, com fonte imediata na lei. Este artigo trata somente da primeira.

³ Dentre todos: BANDEIRA, Paula Greco. As cláusulas de hardship e o dever da boa-fé objetiva na renegociação dos contratos. Pensar – Revista de Ciências Jurídicas, Fortaleza, v. 21, n. 3, p. 1031-1054, set./dez. 2016. p. 1035-1036; COSTA, José Augusto Fontoura; NUSDEO, Ana Maria de O. As cláusulas de força maior e de hardship nos contratos internacionais. Doutrinas Essenciais: Obrigações e Contratos, São Paulo, v. 4, p. 633-672, jun. 2011, seção 3; GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. Uma leitura da contemporaneidade contratual: lesão, cláusula de hardship e a conservação do contrato. 2005. 218 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2005. p. 122-166; MARTINS-COSTA, Judith. A cláusula de hardship e a obrigação de renegociar nos contratos de longa duração. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, a. 7, n. 25, p. 11-39, abr./jun., 2010, seção 2; NERY JUNIOR, Nelson; SANTOS, Thiago Rodovalho dos. Renegociação contratual. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 906, p. 113-156, abr. 2011, seção 2.1.1; PEREIRA, Fábio Queiroz; ANDRADE, Daniel de Pádua. A obrigação de renegociar e as consequências de seu inadimplemento. Revista de Direito Civil Contemporâneo, São Paulo, v. 15, p. 209-237, abr./jun. 2018, seção 2.

⁴ Exemplos (tradução livre): “[…] em caso de colapso do sistema monetário internacional atual […]”; “[…] em consequência de circunstâncias de ordem econômica ou comercial […]”; “No caso da ocorrência de eventos políticos externos ou internos […]”; “No caso de um evento grave econômico ou financeiro […]”; “[…] “Todos os fatos que poderiam colocar em risco a boa conclusão do contrato […]”; “[…] No caso de ocorrerem variações muito importantes na conjuntura ou modificações muito notáveis nas condições econômicas […]”; “[…] circunstâncias fora das previsões normais das partes […]”; “[…] mudança de circunstâncias além do controle da referida parte ao atuar como um operador razoável e prudente […]”  (FONTAINE, Marcel; DE LY, Filip. Drafting International Contracts: An Analysis of Contract Clauses. Nova Iorque: Transnational Publishers, 2006. p. 463).

⁵ KNIGHT, Frank. Risk, Uncertainty and Profit. Boston: Houghton Mifflin Company, 1921. pp. 231-232.

⁶ KAY, John; KING, Mervyn. Radical Uncertainty: Decision-making Beyond the Numbers. W. W. Norton & Company: Nova Iorque, 2020. p. 20-24.

⁷ TRIANTIS, George. Contractual Allocations of Unknown Risks: A Critique of the Doctrine of Commercial Impracticability. The University of Toronto Law Journal, v. 42, n. 4, p. 450-483, 1992. p. 464-468.

⁸ O “contrato complete e contingente”, enquanto referencial teórico, é aquele que prevê ex ante a obrigação mais eficiente das partes em cada possível contingência futura (estado de mundo). Ampliar em: TIROLE, Jean. Incomplete Contracts: Where do We Stand? Econometrica, v. 67, n. 4, p. 741–781, 1999, p. 743-744.

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Historicamente, o mercado de seguros é objeto de intensa regulação pública. No Brasil, a autorização, controle e fiscalização dos seguros privados fica a cargo do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), órgão ligado ao Ministério da Fazenda e competente para fixar as diretrizes e normas da política nacional de seguros. Para a fiscalizar os agentes econômicos, a CNSP conta com o auxílio da Superintendência de Seguros Privados (Susep), autarquia federal, que atua com observância às normas atinentes aos seguros, em especial, ao Decreto-Lei n.º 73/66.

Na qualidade de executora da política traçada pelo CNSP, a Susep fica responsável por estabelecer regras para os agentes econômicos envolvidos na comercialização e oferta de seguros no país. Por força do art. 36, alínea “c”, do Decreto-Lei n.º 73/66, dentre as funções da Susep de caráter mais intervencionista está fixar cláusulas padronizadas que os seguradores devem incorporar aos seus contratos.

Contudo, a liberdade e flexibilização regulatória foram tomando uma posição de destaque no Brasil. Nos últimos anos, a Susep vem revisando sua regulação para torná-la mais dinâmica e flexível – algo em linha com iniciativas legislativas mais recentes, como a chamada Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/19)

É nesse contexto que entra em vigor a Resolução n.º 407/2021, que transitou pela teoria dos contratos empresariais propondo uma nova mudança para a modalidade de seguros de grandes riscos, que antes estavam sujeitos ao regime geral de cláusula-padrão, como pouco espaço de adaptações nos contratos.

De forma resumida, ela define que um seguro pode ser contratado sob regime de grandes riscos em duas situações. Primeira: se ele estiver compreendido em certos ramos de atividade econômica, como riscos de petróleo, aeronáutico, marítimo, nucleares e outros (art. 2º, I). E segunda: em qualquer ramo, desde que pactuado entre pessoas jurídicas como limite máximo de garantia maior que R$ 15 milhões, ativo total maior que R$ 27 milhões ou faturamento bruno anual superior a R$ 57 milhões (art. 2º, II, alíneas “a”, “b” e “c”).

Desde que firmado em alguma dessas hipóteses, a Resolução prevê que o contrato de seguro será guiado por alguns “valores básicos”, como “liberdade negocial ampla”, “boa-fé”, “transparência e objetividade das informações”, “tratamento paritário entre os contratantes” e “estímulo às soluções alternativas de controvérsias” (art. 4º). Bem vistas as coisas, essa enunciação de “valores” deixa claro que a intenção do regulador nada mais é do que a de aproximar a disciplina jurídica desses seguros – firmados entre grandes agentes econômicos – à lógica típica de contratos interempresariais do Código Civil. Valem primeiro a autonomia privada, o pacta sunt servanda e boa-fé objetiva. A fixação de conteúdos ao negócio jurídico pelo Estado é excepcional.

Ao consagrar a diferenciação entre seguros massificados e de grandes riscos — amplamente reconhecida internacionalmente — e diminuir a intervenção da Susep nos clausulados destas, permite a comercialização de coberturas que acolham os efetivos interesses dos segurados e tomadores, à luz de suas particularidades, e torna mais concretos os postulados da Lei da Liberdade Econômica. [1] Por outro lado, a própria norma deixa claro, ao definir “grande risco”, que seu regime não excluí o controle estatal sobre cláusulas contratuais de seguros celebrados com consumidores, instrumentalizados em contratos de adesão.

Assim, o ato normativo confere às seguradoras autonomia para estruturar e negociar os contratos que envolvem grandes riscos, de forma que torna possível a personalização e adaptação dos seguros às necessidades de cada negócio, promovendo uma regulação menos intrusiva e mais principiológica.

Contudo, ao passo que foi uma contribuição significativa para o mercado securitário, essa mudança também originou controvérsias no Superior Tribunal Federal, veiculadas na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 7.074/DF ajuizada em fevereiro de 2022, sob relatoria do Ministro Gilmar Mendes. A relatoria da referida ação ficou sob relatoria do ministro Gilmar Mendes e pretendia que fosse declarada a inconstitucionalidade da Resolução n° 407/2021.

A demanda pede que a Resolução n.º 407/2021 seja declarada inconstitucional, sustentando que o ato normativo violou os princípios da reserva legal, da ordem econômica e do interesse público. Ao ver do autor da ADI, o CNSP alterou classificações e formas de interpretação dos contratos, extrapolando sua competência para fixar diretrizes da política de seguros privados e características gerais dos contratos de seguros. [2]Em suma, as principais alegações apresentadas foram no sentido de que a competência para legislar sobre o direito civil e o direito securitário seria da União (artigo 22, incisos I e VII, da CF), e que, assim, o CNSP teria extrapolado as suas competências regulatórias. [3]

Caberá ao Supremo Tribunal Federal, portanto, a palavra final sobre se mantém a Resolução nº 407/2021 no sistema jurídico, prestigiando a autonomia de agentes econômicos sofisticados e de grande porte, ou se retorna ao modelo regulatório anterior de cláusulas-padrão pensado para relações de consumo.

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[1]https://www.conjur.com.br/2022-jun-14/seguros-contemporaneos-seguros-grandes-riscos-brasil-parte/

[2]https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=481646&ori=1

[3]https://www.conjur.com.br/2022-jun-14/seguros-contemporaneos-seguros-grandes-riscos-brasil-parte/

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