Por Luiz Augusto da Silva, Mestre em Direito do Estado pela UFPR e advogado do Núcleo Contencioso na Poletto e Possamai Sociedade de Advogados.

Quais as consequências jurídicas da variação cambial decorrente da pandemia para os contratos administrativos? A alta brusca da moeda estrangeira determina que tais contratos sejam revisados?

No Direito Privado, a jurisprudência majoritária resiste em admitir que mudanças no câmbio – e outros fatores macroeconômicos, como inflação ou crises no mercado internacional – sejam tomadas como fato extraordinário e imprevisível a permitir a revisão de negócios[1]. Impera o pacta sunt servanda.

Já nos contratos administrativos, a proteção reforçada ao seu equilíbrio econômico-financeiro os torna mais permeáveis a alterações por conta da variação cambial (art. 37, XXI, da Constituição; art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93). Por equilíbrio (ou equação) econômico-financeiro se entende: “a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo, estabelecida por ocasião da contratação, e que deverá ser preservada ao longo da execução do contrato”^[2].

O Tribunal de Contas da União, no Acórdão 1.431/2017, definiu três requisitos do reequilíbrio contratual por força do câmbio:

• Primeiro: o fato deve gerar consequências incalculáveis; impossíveis de serem previstas pelo gestor médio quando da vinculação contratual.
• Segundo: deve romper a equação econômico-financeira de modo drástico, tornando o ajuste excessivamente oneroso a uma das partes. Para tanto, a variação cambial deve fugir à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante.
• E terceiro: não basta que o contrato se torne oneroso; os custos elevados devem retardar ou impedir a sua execução.

Também o Superior Tribunal de Justiça oferece precedente importante. No caso, o Tribunal acolheu o pleito de reequilíbrio econômico-financeiro de empresa contratada para fornecer helicópteros à União – veículos comprados no exterior, em dólar, e cujo custo aumentou com a desvalorização severa do real em janeiro de 1999 (no contexto de planos econômicos para combater a inflação).

Consta nos fundamentos do julgado: “[…] caso sobrevenha variação cambial significativa e inesperada, com a constatação de oneração excessiva do contrato e o rompimento da equação econômico-financeira firmada, de rigor que se efetue a repactuação prevista no já referido art. 65, inciso II, d, da Lei 8.666/1993.” (STJ, REsp n°. 1.433.434-DF, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 21.3.2018).

A pandemia, enquanto fato por si só considerado, preenche os requisitos de extraordinariedade e imprevisibilidade. O mesmo se diga do aumento do valor comparativo de moedas estrangeiras que ela causou. Seja como for, os efeitos de tais ocorrências sobre cada contrato administrativo – como a onerosidade excessiva das prestações e dificuldades na execução – merecem ser avaliados caso a caso, à luz da específica matriz de riscos do ajuste.

A equipe da Poletto e Possamai está à disposição de seus clientes para auxiliar na tutela do equilíbrio dos contratos, a fim de construir soluções eficientes e seguras.

[1] Por exemplo: STJ, REsp n°. 936.741-GO, Quarta Turma, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe 08.3.2012; STJ, AgInt no Agravo em REsp n°. 646.945-SP, Terceira Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 28.6.2016.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 602.

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Por Letícia Klechowicz, Trainee na Poletto & Possamai Sociedade de Advogados e graduanda em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR)

A patente é um dos instrumentos jurídicos voltados à proteção da propriedade intelectual, ou seja, das criações humanas. No Brasil, destina-se, de forma mais específica, ao proveito da invenção ou do modelo de utilidade dentro da indústria. Representada por meio da carta-patente, expedida por autarquia federal competente, a concessão da patente[1] garante ao seu titular o direito exclusivo de explorar o objeto ou processo patenteado por determinado período.

No Brasil, a Constituição garante, em seu art. 5º, inciso XXIX, que “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização”. O pedido de patente, no país, é depositado perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), que para concessão segue os dispositivos da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96).

Assim, de acordo com seu art. 8º, “é patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial”. Em complemento, o art. 9º prevê que também é patenteável, como modelo de utilidade, “o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.”.

Uma vez concedida, a patente confere exclusividade temporária de exploração ao titular. Para proteger o objeto ou processo patenteado no exterior, é necessário o depósito de pedido de patente em cada país de interesse. Como a exclusividade possibilita o proveito econômico sobre a invenção, a patente é uma forma de incentivar o desenvolvimento tecnológico.

No entanto, em situações de emergência, a discussão sobre a exceção a este direito se intensifica. Exemplo anterior e pioneiro desta ocorrência no Brasil foi o licenciamento compulsório do efavirenz, medicamento utilizado no tratamento contra o vírus HIV. Com o feito, o Brasil passou a fornecer o fármaco com menor custo.

Ressalva-se, no entanto, o perigo no uso da comum expressão quebra de patente. O que existe, e foi o utilizado à época, é o licenciamento compulsório previsto na Lei de Propriedade Industrial, que evita abusos do detentor do direito de patente.[2] Na ocasião, para operacionalizar o licenciamento, o Brasil pagou royalties ao laboratório Merck, então fabricante.[3]

As regras sobre licenciamento compulsório estão na Seção III do Capítulo VIII da Lei nº 9.279/96, e incluem como condição possível casos de emergência nacional ou de interesse público.

No cenário atual de pandemia, discussões sobre a patenteabilidade de itens relacionados à saúde recebem destaque – na medida em que pesquisas sobre medicamentos e vacinas passam a ser a notícia de maior anseio pela população.

Em caso de descoberta de uma vacina, há o temor de que a necessidade sem precedentes desta criação torne o seu valor astronômico. No entanto, o preço deve ser ponderado com critérios idênticos ao de qualquer outro medicamento: não deve haver abusividade em razão da urgência. Caso necessário, existem meios de coibir o abuso, como o instituto do licenciamento compulsório.[4]

Tentativas de cooperação entre os países para desenvolver tratamentos e a vacina também vêm sendo frequentes. Como esclarece a cientista brasileira, Daniela Ferreira, que integra pesquisa da vacina de Oxford, “a vacina é para o mundo inteiro; tem de haver uma colaboração internacional e tem de ser solidária, não pode ser ditada por interesses comerciais e preços.” [5]

No âmbito internacional, países como Equador, Chile, Alemanha e França iniciaram discussões e tratativas que podem facilitar o licenciamento compulsório para patentes no combate ao coronavírus. O primeiro país a efetivamente utilizar a ferramenta neste cenário foi Israel, para importar um medicamento genérico a ser utilizado no tratamento da doença.[6]

Outra discussão que ganhou destaque em todo o mundo em decorrência da pandemia é aquela sobre as chamadas patentes de segunda utilidade. Diversas pesquisas vinculadas à Covid-19 utilizam medicamentos e fórmulas já conhecidas, ou seja, buscam um segundo uso médico para moléculas já patenteadas.[7]

A possibilidade de patentear o medicamento de segundo uso é controversa e, no Brasil, divide opiniões entre o INPI (favorável à concessão) e a ANVISA (contrária à possibilidade)[8]. Em resumo, posicionamentos contrários alegam que este segundo uso não se enquadraria nos critérios de atividade inventiva, um dos requisitos para a concessão da patente. Por outro lado, o INPI defende que a patente seria concedida apenas após criteriosa análise, caso constatado que a nova aplicação preenche os requisitos legais.[9]

É necessário ressaltar o papel do registro de patente no incentivo ao desenvolvimento científico e tecnológico. Medidas como o licenciamento compulsório representam uma suspensão temporária da exclusividade concedida ao titular, através de normas nacionais e internacionais; e não um rompimento completo deste direito. Para impulsionar as inovações ressalva-se que medidas como esta são a exceção diante de situações graves e atípicas.

A maior crise de saúde do século, no entanto, coloca em pauta a necessidade dessas discussões – tanto para possibilitar o novo uso de medicamentos já conhecidos, quanto para pensar na futura distribuição de uma vacina eficaz.

[1]Definição de patente. SEBRAE. Acesso em: https://m.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/artigos/definicao-de patente,230a634e2ca62410VgnVCM100000b272010aRCRD

[2]HIV/AIDS: Produção do Efavirenz completa 11 anos. Publicado em 10.03.1018. Acesso em: https://portal.fiocruz.br/noticia/hivaids-producao-do-efavirenz-completa-11-anos

[3] RIBEIRO, Ana Paula; GUERREIRO, Gabriela. Governo federal quebra patente de medicamento anti-Aids. Publicado em 04.05.2007. Acesso em: https://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u134976.shtml

[4] OLIVEIRA, Juliano R. Covid 19, vacinas e a licença compulsória de patentes. Publicado em 01.06.2020. Acesso em: http://www.oabes.org.br/artigos/covid-19-vacinas-e-a-licenca-compulsoria-de-patentes-58.html

[5]FERREIRA, Daniela. “Ideia não é ter uma competição”, diz imunologista brasileira sobre vacina contra a covid. Publicado em 01.06.2020. Acesso em: https://saude.estadao.com.br/noticias/geral,ideia-nao-e-ter-uma-competicao-diz-imunologista-brasileira-sobre-vacina-contra-a-covid-19,70003321603

[6] GREEN, Andrew. COVID-19: Countries race to strength compulsory licensing legislagion. Publicado em: 20.06.2020. Acesso em: https://www.devex.com/news/covid-19-countries-race-to-strengthen-compulsory-licensing-legislation-97595

[7]MAIA, Mauro S. A pesquisa de vacinas e medicamentos da Covid-19. Publicado em 13.06.2020. Acesso em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-pesquisa-de-vacinas-e-medicamentos-da-covid-19-13062020

[8]INPI e ANVISA divergem sobre patentes de segundo uso. Publicado em 27.10.2009. Acesso em: ttps://www.camara.leg.br/noticias/135029-inpi-e-anvisa-divergem-sobre-patentes-de-segundo-uso/

[9]MAIA, Mauro S. A pesquisa de vacinas e medicamentos da Covid-19. Publicado em 13.06.2020. Acesso em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-pesquisa-de-vacinas-e-medicamentos-da-covid-19-13062020

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A pandemia causada pelo novo coronavírus está modificando as relações jurídicas: as pessoas estão deixando de cumprir suas obrigações contratuais e um dos motivos é o isolamento social adotado em grande parte do mundo. Surgem dúvidas em relação à responsabilidade civil contratual, já que predomina a incerteza em relação à data de retorno à “normalidade”.

Atualmente, o Código Civil brasileiro prevê a possibilidade de a parte justificar o não cumprimento da obrigação contratual em caso de força maior ou caso fortuito, conforme art. 393[1]. De acordo com a legislação, compreende-se por força maior um acontecimento ou um evento imprevisível e inevitável, de modo que – em regra – a parte que deixar de cumprir com as obrigações assumidas por motivo de força maior, não responde pelos prejuízos decorrentes, uma vez que é interrompido o nexo de causalidade entre o inadimplemento e o dano ocasionado à parte que sofreu a inexecução.  A lógica é simples: se não há nexo de causalidade, não há dever de indenizar.

Nesses casos, a responsabilidade decorrente do descumprimento contratual deve ser aferida de maneira objetiva, ou seja, não se investiga a ocorrência de culpa ou dolo por parte daquele que violou positivamente ou deixou de cumprir com a sua obrigação, em decorrência de evento de força maior. Sem prejuízo, deve ser observada a boa-fé objetiva, que consiste em “um padrão comportamental a ser seguido baseado na lealdade e na probidade (integridade de caráter), proibindo o comportamento contraditório, impedindo o exercício abusivo de direito por parte dos contratantes, no cumprimento não só da obrigação principal, mas também das acessórias, inclusive do dever de informar, de colaborar e de atuação diligente[2]”.

Nesse sentido, a atual pandemia pode ser considerada como um evento de força maior. Aliás, o Tribunal de Justiça de São Paulo já se manifestou em relação à epidemia da H1N1, decidindo pelo cancelamento de um contrato, com a devolução do preço, uma vez que “o agravamento da epidemia de gripe causada pelo vírus H1N1, nos países da América do Sul, era imprevisível.[3]“. Julgados equivalentes tendem a surgir.

Em tempos de incerteza, o melhor a se fazer é buscar um consenso entre as partes na resolução dos contratos, em prol do atingimento de uma condição agradável para ambas.

Por fim, os novos contratos a serem firmados devem considerar o atual cenário, mitigando os riscos com uma distribuição eficiente da matriz de responsabilidades.

[1] Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo ú
nico. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.[2] DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado, 17.ed. São Paulo: Saraiva, 2014. (2014, p. 418)
[3] TJ/SP – Ap 0017080-71.2010.8.26.0019 – j. 29/9/2014 – relator Gomes Varjão – DJe 1/10/2014

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A repercussão das medidas de contenção da pandemia da Covid-19 nos contratos em geral e especialmente nos contratos de infraestrutura já foi objeto de reflexão anterior pela nossa equipe, na qual, em suma, restou evidente a necessidade do estabelecimento de um ambiente de cooperação entre os envolvidos na busca da mitigação das inevitáveis perdas relacionadas à redução do ritmo das atividades econômicas mundiais.

As limitações na circulação de pessoas e insumos necessários à execução dos contratos acarretaram a necessidade de paralisação da execução de muitas atividades, seja pela convenção entre as partes ou a determinação das autoridades competentes, sendo fortemente recomendável a cientificação desta circunstância aos fornecedores, parceiros e também aos garantidores das obrigações pactuadas, dentre as quais se enquadram as Companhias emissoras de apólices de Seguro-Garantia.

Neste cenário, comunicados de suspensão de contratos assegurados por apólices de Seguro-Garantia já começaram a chegar às Seguradoras, as quais precisam se preparar para se manifestar a respeito das informações recebidas. Para tanto, trazemos algumas ponderações relevantes para avaliação das Companhias:

1. O recebimento de notificação de suspensão contratual por conta da pandemia não equivale a um aviso de sinistro. Logo, não caberá nesse momento antecipar qualquer pronunciamento acerca de perda de indenização pela ocorrência de evento de força maior (na qual a princípio a pandemia se enquadraria – artigo 393 do Código Civil).
2. A avaliação dos impactos da suspensão contratual no risco subscrito deve ser cuidadosa – a depender do caso concreto, tal evento poderá não representar um agravamento de risco – logo, não autorizará a resolução do contrato com a devolução proporcional do prêmio (artigo 769 do Código Civil);

Ainda, na resposta à manifestação de suspensão do contrato assegurado, é prerrogativa das Seguradoras solicitar informações acerca das medidas adotadas para a manutenção de condições mínimas para a retomada das atividades, bem como a respeito das tratativas existentes para a revisão do cronograma e eventuais recomposições.

Também se mostra oportuno neste contexto estreitar a sinergia entre as equipes de sinistro e crédito/subscrição para acompanhamento próximo da situação cadastral dos Tomadores e por sua vez da manutenção da capacidade de honrar os compromissos assumidos, inclusive nos contratos de contragarantia.

O momento exige cautela e colaboração entre as partes do contrato de Seguro-Garantia, cabendo às Seguradoras demonstrar a capacidade de fornecer respostas rápidas e eficazes às demandas de seus clientes, contando com parceiros preparados para apoia-los neste momento de contingência.

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O Senador Randolfe Rodrigues (Rede/AP) apresentou projeto de lei que pretende acrescentar artigo ao capítulo do Código Civil que versa sobre seguros de pessoas. Com a alteração proposta, a legislação passaria a incluir a seguinte previsão:

“Art. 798-A. O segurador não pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da infecção por epidemias ou pandemias, ainda que declaradas por órgão competente.”

A proposta foi apresentada ao Plenário do Senado Federal no dia 25 de março de 2020, com o objetivo de incluir as mortes e danos à saúde provocados pela atual pandemia do Covid-19 na esfera de responsabilidade das seguradoras.

O Senador afirma que, apesar do “baixo” índice de letalidade da enfermidade, o dano patrimonial imposto aos afetados pela situação seria relevante; o que, supostamente, justificaria a inclusão da cobertura no escopo dos seguros privados.

Fato é que, com o crescimento exponencial do número de infectados pelo vírus, a questão deve gerar debates na esfera legislativa e questionamentos no judiciário.

Embora louvável a iniciativa, dentro do cenário extremamente delicado enfrentado pelo Brasil e pelo mundo, a análise do projeto demanda cautela, sobretudo porque pandemias trazem consigo riscos incalculáveis, sendo este o exato motivo para que eventos decorrentes de pandemias sejam excluídos de coberturas securitárias.

O andamento do projeto deve ser acompanhado com atenção pelo mercado securitário.

Projeto de lei: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/141193

Notícia: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2020/03/27/projeto-inclui-morte-causada-por-epidemia-na-cobertura-de-seguros-de-vida

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A pandemia do COVID-19 é extraordinariamente assustadora. O inimigo é invisível e a proteção recai na alteração de hábitos simples, por exemplo, intensificar a higiene das mãos e lavá-las constantemente, usar álcool em gel para higienizar as superfícies de contato, além das mãos, utilizar lenço de papel ao espirrar e, principalmente, isolar-se socialmente para evitar o contágio e a sua propagação.

Parece simples, mas não é! O COVID-19 impõe a mudança de hábitos pessoais e sociais, sob pena da concretização de riscos e, por consequência, a administração de perdas. O ônus é muito pesado.

De forma geral, o termo “risco” apresenta uma conotação de “perigo”, ou seja, estar em risco seria estar sob a ação iminente de algo perigoso. Embora os termos sejam utilizados muitas vezes como sinônimos, perigo pode ser descrito como algo de influência negativa, ainda que improvável, porém, não controlável que pode ocorrer no próprio ambiente que seja julga seguro.

A simples exposição e o relaxamento no controle de proteção são suficientes para estar em risco de contrair o vírus e tornar-se um perigo na propagação da doença.

Por outro lado, a palavra risco também possui uma conotação sobre a tomada de decisão e os efeitos desta ação, ou seja, trata-se de uma consequência voluntária, porém, que deveria ser calculada pelos atores sociais, por exemplo, não se isolar e propagar o contágio.

Ainda que os riscos sejam calculáveis com certo grau de precisão confiável, os perigos que atingem a população são sempre difíceis de minimizar uma vez que derivam de causas externas, o que impõe limites à autuação do Estado nesse cenário pandêmico.

Nesse aspecto, uma das formas de prevenção seria a melhoria nos canais de informação entre aqueles que decidem e aqueles que são afetados pelas decisões, de modo que se possa melhor definir as formas de prevenção, inclusive, quem está sob o risco e como se deve intervir para mitigar os danos respectivos. Aliás, como os órgãos públicos estão fazendo com razoável destreza.

O desafio começa com a conscientização, isolar-se. Trata-se do único meio de evitar o contágio. Não obstante, a racionalidade limitada de alguns supera todos os limites em prejuízo do contágio de muitos. Não deve haver tolerância para o risco, pois o perigo não é nada menos que a morte! Veja o exemplo da Itália.

Em um primeiro momento, a administração do risco advém do rigor na proteção pessoal e do isolamento social. Em outro patamar, ou seja, se o descontrole aumenta, a gestão do perigo passa a ser o principal desafio, pois não há estrutura para o tratamento e recuperação de todos os atingidos. Consequentemente, a sentença de morte tende a recair na seleção cronológica dos enfermos mais graves.

Nunca antes tivemos que defender com todas as forças a função precípua do Poder de Polícia do Estado, qual seja, a busca da supremacia do interesse coletivo em detrimento do individual.

Caso contrário, os efeitos serão ainda mais nefastos e não mensuráveis. Todos nós sofreremos perdas, seja no aspecto pessoal, social e econômico.

O dilema está em como nós administraremos o infortúnio. A dor da perda é uma certeza, porém, é individual a opção de transformar esse fardo mais pesado que já o é.

A dificuldade é extrema. Se existe um lado bom, esse, sem dúvida, é o despertar da solidariedade.

Toda ação que visa a minimizar as consequências dos danos sofridos ou que iremos sofrer merece especial reconhecimento e agradecimento.

Como tal: aos médicos, enfermeiros e profissionais de saúde que representam o exército no combate ao invisível; a família que permanece isolada, um cuidando do outro para segurança dos demais; ao Estado que age em benefício da salvaguarda e bem-estar social; aos bancos e financeiras que inclinam-se a apoiar o momento crítico; à indústria e ao comércio que se mobilizam para disponibilizar produtos (álcool em gel) a preços de custo; ao segurador, que age em prol da solidariedade contratual e minimiza perdas pagando indenizações devidas decorrentes do contrato de seguro; e tantos outros que se mobilizam para apenas ajudar o próximo nesse momento difícil.

Do sentimento pessoal ao profissional, a solidariedade traz um conforto no sentido que não se está só nesse tortuoso caminho.

No âmbito jurídico, a pandemia caracteriza-se como evento de força maior, pois inevitável e completamente inesperado. De modo geral, não há responsável pelas perdas pelas quais não se estava contratualmente vinculado.

A pandemia impactará o mercado de seguros, seja no presente ou no futuro. Nesse momento, pelas reclamações de sinistros devidas e indevidas, pois as apólices de modo geral tratam esse evento como um risco excluído. No futuro, pela disponibilidade de coberturas de seguro mais amplas à sociedade.

Vários são os ramos e modalidades de seguro que estarão sob o efeito econômico da pandemia, tanto no seguro de dano, como no seguro de pessoa.

Nos seguros de danos, entre outros, pode-se mencionar o seguro de responsabilidade civil empregador (home office), os referentes aos seguros operacionais (lucros cessantes – business interruption), seguros com cobertura de cancelamentos de eventos, os seguros de crédito, os seguros-garantia e os seguros viagem. Nos seguros de pessoa, além do seguro saúde, o seguro de vida.

A indústria dos seguros explora um mercado de risco e o segurador é especialista na administração de perdas, cujo desafio, em momentos de estresse é cumprir adequadamente os contratos com maior qualidade, empenho e celeridade.

A função social do contrato de seguro fundamenta-se no princípio da solidariedade, o qual está suportado na estrutura do fundo constituído e alimentado pelo conjunto de segurados nas suas mais diversas carteiras.

O contrato de seguro como instrumento reparador de perdas deve exercer o seu protagonismo sob os efeitos da pandemia, seja na qualidade da prestação de garantia e o célere reconhecimento das indenizações que estão cobertas pelos seguros e são devidas, ou pela rápida informação educadora sobre os riscos que não estão sob a cobertura de seguro, pois o seguro não cobre tudo!

Nesse sentido, o evento inesperado e imprevisível pode suscitar o implemento de coberturas de seguro futuras de modo a satisfazer o princípio da solidariedade no âmbito da exploração da atividade de risco. O momento é de isolamento social, propício para a reflexão. A cautela individual é proporcional ao impacto social e econômico. Portanto, não se exponha a risco para não se tornar um perigo e, no mínimo, ter que administrar irreparável perda! Façamos a nossa parte! Respeite e apoie o Poder de Polícia estatal! Deus nos abençoe!   

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