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Em tempo de crise, pleitos de revisão e resolução de contratos se tornam lugar-comum; “onerosidade excessiva” e “força maior” são as palavras-chave. Nesse contexto, ganha vigor o chamado “dever de renegociar”. Nem sempre, porém, ficam claras no argumento as bases jurídicas desse instituto ou quais as implicações práticas que dele se espera. Daí a pergunta: do que estamos falando quando falamos em dever de renegociar?

De saída, afastemos o que ele não é – fazendo duas breves distinções de conceito.

Leia o artigo completo em https://www.migalhas.com.br/depeso/328581/o-dever-de-renegociar-contratos-o-que-e-e-modo-de-usar

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A obra conta com a colaboração da advogada Maria Eduarda Kormann, autora do artigo Inovação Disruptiva e Regulação: em Busca de uma Caixa de Ferramentas.

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Compuseram a banca os professores doutores Fernando Araújo, Angélica Carlini, Márcia Carla Pereira Ribeiro, Oksandro Gonçalves, Luís Alberto Blanchet e Paulo Nalin.

Mais tarde, o prefeito Rafael Grega e o governador em exercício Darci Pianna prestigiaram a conquista compartilhada também com amigos e familiares.

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Com início de vigência em 06 de abril de 2020, o Decreto nº 10.229/2020 foi criado com a finalidade de regulamentar o artigo 3º, inciso VI, da Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), o qual dispõe acerca do direito de toda pessoa poder desenvolver produtos ou serviços de acordo com o desenvolvimento tecnológico internacional, caso a regulamentação nacional esteja desatualizada:

Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:
(…)
VI – desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos e de serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente, nos termos estabelecidos em regulamento, que disciplinará os requisitos para aferição da situação concreta, os procedimentos, o momento e as condições dos efeitos;

Este é o segundo decreto regulamentador de direitos trazidos pela Lei de Liberdade Econômica, sendo que o primeiro (Decreto nº 10.178/2019) teve como finalidade dispor sobre os critérios e os procedimentos para a classificação de risco de atividade econômica, fixando prazo para aprovação tácita do ato público de liberação no caso de ausência de manifestação conclusiva do órgão ou da entidade acerca do ato.

Os critérios de aplicabilidade do Decreto estão bem delineados (art. 2º) e se restringem à Administração Pública Direta, autárquica e fundacional da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, não podendo ser invocado para questionar normas aprovadas pelo Poder Legislativo ou pelo Chefe do Poder Executivo (art., 2º, parágrafo único, inciso I).

Além disso, destaca-se que o decreto em si não se trata de ato público de liberação da atividade econômica, devendo ser cumpridos os requisitos nele dispostos, bem como respeitado o procedimento para liberação (art., 2º, parágrafo único, inciso II).

Em síntese, será garantido o direito de desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos ou serviços quando as normas infralegais nacionais se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico internacional, desde que tal produto ou serviço não seja proibido por lei brasileira.

Caso não haja regulamentação infralegal nem qualquer restrição à atividade pretendida, a Administração Pública deverá respeitar o pleno exercício do direito do interessado (art. 3º, inciso II), devendo, ainda, dirimir eventuais controvérsias interpretativas de forma favorável ao particular de boa-fé (art. 3º, parágrafo único).

Contudo, caso haja norma infralegal vigente desatualizada, o particular deverá adotar o procedimento previsto no decreto, que consiste, em síntese, em apresentação de requerimento ao órgão ou entidade competente, em que conste identificação da norma desatualizada e da norma utilizada internacionalmente, comparando-as e demonstrando a conveniência e oportunidade em adotar a norma internacional (art. 6º).

Feito isso, a autoridade terá o prazo de seis meses para se manifestar sobre o pedido de revisão da norma desatualizada (art. 7º, caput), que poderá ser suspenso uma única vez para o caso de necessidade de instrução (produção de provas). Durante o prazo, poderá decidir conforme uma das seguintes posturas: (i) não conhecimento do requerimento; (ii) indeferimento do requerimento; (iii) deferimento total ou parcial, que poderá ser feito com edição de norma interna de acordo com as práticas internacionais ou com a revogação da norma desatualizada (art. 7º, §3º). Em todos os casos, o ato de autorização deverá ser publicado em até um mês a contar da decisão.

Caso a autoridade não cumpra o prazo para resposta ou rejeite o requerimento sem fundamentação adequada, o particular poderá optar por cumprir a norma utilizada internacionalmente em detrimento da norma interna que alega estar desatualizada (art. 8º, caput e inciso II).

Além disso, caso o particular tenha interesse, poderá, desde o requerimento, optar por cumprir a norma internacional, desde que declare em instrumento público: (i) responsabilidade objetiva e irrestrita por quaisquer danos, perante entes públicos ou particulares, advindos da exploração da atividade econômica; e (ii) responsabilidade por quaisquer gastos ou obrigações decorrentes do encerramento da atividade econômica por força de rejeição posterior do pedido de revisão da norma apontada como desatualizada.

Até o momento, apenas as normas de cinco organismos internacionais serão consideradas para os fins do Decreto (art. 6º, parágrafo único). São eles: (I) Organização Internacional de Normalização – ISO; (II) Comissão Eletrotécnica Internacional – IEC; (III) Comissão do Codex Alimentarius; (IV) União Internacional de Telecomunicações – UIT, e; (V) Organização Internacional de Metrologia Legal – OIML.

A incorporação das normas internacionais não será automática em nenhuma hipótese, cabendo, em todos os casos, a análise da conveniência e oportunidade pela autoridade competente, deferindo-a ou não de acordo com o procedimento previsto pelo Decreto.

Por fim, considerando as diversas nuances e peculiaridades para o questionamento de norma infralegal desatualizada para a adoção de norma internacional no sistema jurídico brasileiro, a Poletto & Possamai Sociedade de Advogados está disposta a auxiliar os interessados em tais processos, a fim de garantir, da maneira mais eficiente, a conformidade ao Decreto.

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Um dos setores econômicos de mais rico diálogo com o Direito Contratual é o da construção civil. Grandes empreendimentos – de execução complexa e longo prazo, sob responsabilidade de vários empresários e submetidos a pluralidade de riscos – demandam arranjos negociais igualmente sofisticados para sair do papel. Surgem aí os chamados contratos de construção.

Em sentido amplo, contrato de construção é aquele celebrado entre o proprietário – o contratante, dono da obra – e pessoa física ou jurídica do ramo de engenharia ou arquitetura – o contratado –, cujo propósito é a edificação de obra nova ou a reforma de obra já existente.

Como contrapartida ao recebimento do preço, o construtor se obriga ao desempenho de um dos seguintes objetivos – com diversas possibilidades de combinação entre eles: elaboração de projetos arquitetônicos ou de engenharia; obtenção de licenças e autorizações; execução, supervisão, monitoramento e gestão da obra; fornecimento de insumos ou equipamentos a serem instalados no empreendimento; prestação de assistência técnica ao contratante, e por aí vai.

No direito positivo brasileiro, a maioria dos contratos de construção é reconduzível aos elementos nucleares do tipo empreitada[1]. Seja à clássica empreitada de direito privado do Código Civil (art. 610 e seguintes); seja a um dos regimes da Lei 8.666/93 no caso de obras públicas da Administração direta, autárquica e fundacional (art. 6°, VIII – empreitada por preço global, por preço unitário ou integral); seja, enfim, às empreitadas a cargo das empresas estatais, hoje disciplinadas pela Lei 13.303/2016 (além das formas anteriores, a lei fala em contratações integradas e semi-integradas – art. 42).

Existem diversos modelos contratuais consolidados pelo mercado. Cada um representa esquemas usuais de obrigações, responsabilidades e matrizes de riscos entre os contratantes – com boa margem de adaptação à luz das necessidades específicas de cada projeto. Por terem sido acolhidos na prática comercial – no Brasil e mundo afora –, são negócios socialmente típicos[2].

A seguir constam alguns dos principais modelos de contratos do setor de construção civil, designados pelas suas alcunhas vindas da praxe internacional:

DBB – Design-bid-build. Nesse arranjo, também dito tradicional, o proprietário assume o gerenciamento completo do projeto. Contrata em separado as empresas incumbidas de cada etapa da obra: projetista, construtor e fornecedores. O proprietário primeiro obtém os projetos, e depois instaura processo seletivo para escolher outras firmas que irão executá-los e fornecer os materiais. Isso significa que os contratados não estabelecem vínculos jurídicos entre si; agem de maneira autônoma. Logo, a maior parte dos riscos do empreendimento é alocada ao contratante. É o racional típico das contratações de obras públicas da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93).

EPC – Engineering, Procurement and Construction. Pode ser designado em português como contrato de projeto e construção. Comum para obras complexas do ponto de vista técnico, envolve múltiplas prestações relativas a projeto (engineering), construção (construction) e entrega de materiais (procurement). O epcista assume a responsabilidade por todas as fases da obra: concepção e projetos (preliminares e de execução), fornecimento de materiais e construção de todas as obras, inclusive a montagem e a instalação de equipamentos integrantes dela. No EPC, são várias obrigações funcionalizadas à entrega completa do empreendimento.

EPCM – Engineering, Procurement and Construction Management. Também chamado de contrato de projeto e gerenciamento da construção. Nesse ajuste, o contratado assume a responsabilidade por conceber e gerir a obra, em benefício do proprietário. Porém, outros contratados e subcontratados ficam encarregados da construção propriamente dita. Os deveres do contratado incluem o desenvolvimento de projetos, a compra de materiais e equipamentos, e a administração, gestão e fiscalização da obra. O gestor EPCM age como mandatário do dono da obra, estabelecendo novos vínculos contratuais em nome dele junto aos fornecedores de serviços, obras, materiais e equipamentos.

FEED – Front End Engineering Design. É o contrato para pré-detalhamento de projeto. O escopo da avença consiste em obrigação de fazer relativa à concepção e ao projeto inicial da obra. Pode envolver estudos geológicos, logísticos e ambientais que permitam elaborar um pré-projeto e, a partir dele, o cronograma e os projetos das diferentes fases do empreendimento. A partir daí se torna viável redigir orçamentos e consultar fornecedores e empreiteiros para implantar a obra. Ou seja, o contratado FEED não assume obrigações de construir: se limita às atividades intelectuais de realizar estudos e desenhar projetos.

Contrato turnkey (“chave na mão”). Geralmente encarado como modalidade de EPC, no qual a extensão das obrigações do contratado é maior. No fundo, não é modalidade contratual em si mesma, e sim regime contratual específico – aplicável à miríade dos contratos de construção. Na prática, o modelo serve para obras complexas e de maior vulto. Além de tarefas propriamente construtivas e de engenharia, pode incluir prestações relacionadas à propriedade intelectual – como patentes, compartilhamento de know-how e de tecnologias das instalações. O mais importante é que a obra seja entregue pronta e acabada para funcionar. Daí o nome “turnkey” – basta ao proprietário girar a chave para que a obra entre em operação produtiva[3].

Contrato turnkey lump-sum (“soma fixa”). É método de precificação do contrato de obra. A expressão “lump-sum”, consagrada no comércio internacional – traduzível como “soma fixa” – se refere à circunstância de que o pagamento ao empreiteiro é feito em preço fixo e fechado, pelo conjunto de todas as atividades envolvidas na consecução do empreendimento. É a figura da empreitada por preço global do direito brasileiro.

Como se vê, existe correlação direta entre as obrigações do empreiteiro e os riscos assumidos por ele. Contratações complexas e com mais obrigações, a exemplo do EPC, aumentam as responsabilidades e os riscos do construtor – eis que se encarrega de tarefas desde a elaboração de projetos, passando pelas operações construtivas, até chegar à etapa final de instalação de máquinas e comissionamento da obra.

A contrapartida a encargos maiores costuma ser o incremento no preço pago pelo dono da obra. Ao transferir mais riscos ao contratado, paga mais caro, mas também se preserva contra eventuais contingências que porventura afetem a execução da obra – inadequações de projeto, eventos da natureza, aumentos de preço de mão de obra ou insumos.

Na essência, todos os contratos de construção buscam o mesmo resultado: a entrega da obra. A diferença está essencialmente no modo de fixar o preço, e no escopo das obrigações e riscos assumidos pelo construtor. Entender a sua estrutura jurídico-econômica fornece importante mapa teórico, a permitir que o operador jurídico navegue no universo das contratações de grandes obras.

[1] MESQUITA, Marcelo Alencar Botelho de. Contratos chave na mão (turn-key) e EPC (Engineering, Procurement and Construction): primeira aproximação – conteúdo e qualificações. São Paulo: Almedina, 2019, p. 160-184; BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos de Engenharia e Construção. In: ______; PRADO, Maurício Almeida. Construção Civil e Direito. Porto Alegre: Editora Lex Magister, 2013, p. 13-42.
[2] FORGIONI, Paula. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 51.
[3] HUSE, Joseph A. Understanding and negotiating turnkey and EPC contracts. 2^nd ed. London: Sweet & Maxwell, 2002, p. 5.

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O advogado Gladimir Adriani Poletto, sócio do escritório Poletto & Possamai, apresentou o tema “A Eficiência e a Proteção do Seguro-Garantia na Formação e Conclusão de Contratos”.

Oksandro Gonçalves, professor e um dos organizadores do evento, elogiou todas as abordagens das jornadas. Ressaltou a participação do doutorando Gladimir Poletto, “que fez uma apresentação de sua pesquisa jurídica de forma excelente”.

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Temas relevantes acerca do Seguro Garantia Judicial foram os destaques das palestras proferidas pelos advogados Gladimir Adriani Poletto, sócio da Poletto & Possamai e Roque de Holanda Melo, vice-presidente da Junto Seguros, no último dia 2 de setembro.

O evento foi organizado pelas Comissões de Direito Securitário, de Direito do Trabalho, de Direito Tributário e de Responsabilidade Civil da OAB Paraná, e aconteceu na sede da Seccional, em Curitiba.

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