Na última sexta-feira, dia 25 de setembro de 2020, a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) juntou-se ao restrito grupo composto por 31 organizações aderentes ao TransformaGov, estando entre elas o BACEN, CADE, CGU e a ANP.

O Programa TransformaGov foi implementado através do Decreto nº  10.382/2020 com o objetivo de direcionar a Administração Pública federal a medidas de aprimoramento dos processos ligados à gestão de estratégias, pessoas e governança, bem como de desenvolver os arranjos institucionais e as estruturas organizacionais de seus integrantes.

A iniciativa ainda prevê a desburocratização e simplificação normativa, digitalização de serviços e processos, otimização dos recursos humanos e materiais, centralização de atividades de apoio, integração entre bases de dados e consequente aumento da eficiência dos serviços prestados pela Administração Pública.

Espera-se que com a adesão ao programa, a SUSEP aprimore ainda mais seus serviços e operações garantindo o atendimento célere e de qualidade ao mercado securitário.

Notícia: http://novosite.susep.gov.br/noticias/susep-adere-ao-programa-transformagov/

Decreto nº 10.382/2020: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-n-10.382-de-28-de-maio-de-2020-259144093

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Por Natalli Caroline Rugery Cardoso, advogada do núcleo contencioso da Poletto & Possamai Sociedade de Advogados. Graduada em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva (Belo Horizonte) e Pós Graduada em Direito Público pela Faculdade Damásio de Jesus (Curitiba)

A situação calamitosa instaurada pela pandemia da COVID-19 causou efeitos prejudiciais nas relações socioeconômicas. Os impactos diretos na saúde da população e a necessária adoção de medidas para enfrentamento e contenção da disseminação do vírus descortinaram uma crise ainda não experimentada pela atual geração.

Os efeitos negativos daí advindos impactam as mais diversas relações, com ênfase para as relações jurídicas contratuais estabelecidas no âmbito administrativo, sobretudo pela rigidez do regime de regulação desse tipo de contratação, submetido a controles mais rígidos do que aqueles vigentes nos contratos privados.

Isso porque, as relações contratuais administrativas estão sujeitas, dentre outros, ao princípio da legalidade, submetendo-se à aplicação de regras expressas em Lei, elaboradas para regulamentar relações contratuais em um contexto de normalidade socioeconômica, diferente da atual conjuntura.

Desse modo, em alguns casos, as normas existentes podem não capturar as excepcionalidades do atual momento, mostrando-se restritivas a ponto de sua aplicação se tornar inadequada. Os efeitos causados pela pandemia do coronavírus ensejarão a necessidade de adequação dos prazos de execução, modificação contratual, e, principalmente, manutenção do equilíbrio financeiro do contrato, direito este garantido na Constituição Federal no seu art. 37, inciso XXI.

É dizer: neste momento, pretender resolver todas as situações com base na aplicação dos institutos conhecidos e dispostos na legislação em vigor, não seria eficaz para todas as situações que a Administração enfrentará, tampouco para as relações estabelecidas no âmbito administrativo.

Dentro dessa perspectiva, o Senador Antônio Anastasia (PSD/MG), apresentou o Projeto de Lei nº 2.139/2020[1], proposta semelhante ao PL nº 1.179/2020, dedicado às relações privadas visando instituir um “Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas contratuais da Administração Pública”.

O escopo da lei proposta é o de instituir um regime dotado de instrumentos eficazes de revisão contratual, com possibilidade de se promover alterações temporárias que se mostrem necessárias para permitir a continuidade da execução contratual e a viabilidade da prestação ou entrega do objeto, privilegiando a consensualidade entre os contratantes, ao mesmo tempo em que estabelece parâmetros para o exercício da discricionariedade administrativa e para motivação dos atos da Administração Pública.

A ideia que permeia a proposta, portanto, é a de permitir que as partes contratantes possam elaborar e aplicar soluções direcionadas para salvaguardar os contratos administrativos, tanto os vigentes quanto os que serão formalizados dentro do contexto pandêmico, tendo em vista que no caso do surto do coronavírus, está-se diante de um fato cujas consequências ainda são incalculáveis.

A esse respeito, ganha destaque o artigo 2º do Projeto de Lei, que busca legitimar as soluções direcionadas para a continuidade do contrato por meio de instrumentos que visam garantir a execução contratual.

Na mesma medida, destaca-se o disposto no §2 do artigo 6º, que, por consenso entre as partes, permite a elaboração de novo conjunto de obrigações, dessa vez, apto a refletir a realidade econômico-financeira do contrato, adaptada ao, então, contexto excepcional em que inserido, objetivando, sobretudo, a continuidade efetiva da relação contratual.

O Projeto de Lei nº 2.139/2020 é de ordem prática, voltado para a atualidade do contexto pandêmico em que nos vemos inseridos, ocasião em que é necessário preterir instrumentos unilaterais e rígidos para privilegiar a negociação, a consensualidade e o equilíbrio na equação econômico-financeira contratual.

Afinal, as partes integrantes das mais diversas relações negociais administrativas terão que se reinventar para, além de lidar com os inúmeros problemas sociais e econômicos ocasionados pela pandemia do coronavírus, tentar priorizar a manutenção dos vínculos contratuais de forma a minimizar os danos e as perdas.

A equipe da Poletto & Possamai acompanha de perto as mudanças legislativas em curso e está apta a auxiliar na busca e implementação de soluções jurídicas para esse momento de crise que todos enfrentamos.

[1]Dispõe sobre Regime o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas contratuais da Administração Pública, no período da emergência da saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19).

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O regramento técnico e jurídico relacionado às licitações e contratos com a Administração Pública encontra-se defasado e desatualizado. Diante disso, após algumas alterações trazidas ao regime geral de licitações pautado na Lei nº 8.666/93, dentre as quais merecem destaque a Lei do Pregão (Lei 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei 12.462/2011) e a Lei das Estatais (Lei 13.303/2016), está em discussão no Congresso Nacional uma nova lei geral de licitações.

Em setembro de 2019, o texto base foi aprovado pela Câmara dos Deputados, sendo consolidado em Substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei nº 1.292-F de 1995 do Senado Federal[1]. O texto consolidado foi remetido ao Senado Federal em outubro e aguarda apreciação.

Considerando este cenário, abordaremos cinco mudanças significativas previstas no projeto da nova lei de licitações.

A primeira mudança, trazida no art. 18, é com relação à fase preparatória do processo de licitação, que passa a ter um papel de maior importância, como meio de solucionar o recorrente problema das contratações frustradas pela Administração Pública e inexecuções contratuais. Isso porque, a previsão é que a fase preparatória do processo de licitação seja caracterizada por um planejamento, que deve “abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação” [2].

Este ponto é de extrema importância nas alterações trazidas pela nova lei, uma vez que os estudos técnicos preliminares elaborados devem analisar os riscos que podem futuramente comprometer a contratação, além de justificar os requisitos previstos no edital de licitação, e realizar um levantamento das características e nuances de mercado.

A segunda mudança é a criação de uma nova modalidade de licitação[1], chamada de “diálogo competitivo”, na qual a administração pública pode realizar diálogos diretamente com os licitantes selecionados para buscar alternativas capazes de atender às suas necessidades. Neste caso, a expectativa é tornar cada vez mais transparente e eficaz a realização do procedimento e diálogo entre as partes (público-privada).

A terceira mudança trazida pela nova lei é a criação de uma matriz de risco a ser incluída no edital, com a finalidade de definir de maneira clara e objetiva os riscos atribuídos ao contratado, bem como a definição de mecanismos que afastem a ocorrência de sinistros e mitiguem seus efeitos, conforme disposto no art. 22, §1º do Projeto de Lei[2].

Outro ponto de destaque que vem sendo alvo de grandes discussões é a possibilidade de contratação integrada, nos casos de execução indireta de obras e serviços de engenharia (art. 45) já prevista na lei do RDC e, hoje, também na Lei das Estatais. Nestes casos, uma mesma empresa pode “ter a seu cargo não só a elaboração dos projetos básico e executivo, como também a sua própria execução, concentrando atividades que, por sua natureza, reclamariam executores diversos”[3]. A crítica aqui vem da atual falta de planejamento e especificações do projeto inicial, que consequentemente acarreta em diversas inexecuções contratuais, e frustação do projeto licitatório. No entanto, com a atenção dada pela nova lei à fase preparatória do processo licitatório, acredita-se que há um cenário positivo para sua aplicação.

Por fim, como quinto e último ponto de destaque, o projeto de lei reforça no texto do art. 95, §1º, II[4] c/c art. 96, a opção para contratação de um seguro-garantia (ponto já previsto na lei 8.666/1993), tendo por objetivo a garantia do fiel cumprimento das obrigações assumidas perante à administração, inclusive multas, prejuízos e eventuais indenizações decorrentes de uma futura inexecução contratual.

O projeto de lei, neste ponto, mantém a exigência de seguro-garantia para obras e serviços de maior porte (superior a 200 milhões), para os quais o seguro-garantia poderá ser exigido com cláusula de retomada[1], em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato, conforme previsão do art. 98.

Ainda, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia apresentada poderá ser de até 5% (cinco por cento), com possível majoração para 10% (dez por cento), quando devidamente justificado mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos (art. 97)

Diante disso, percebe-se que a nova lei de licitações prevê mudanças significativas nos procedimentos licitatórios, tendo como objetivo principal a solução de falhas e lacunas da atual legislação. Isso porque, como dito, muito embora o projeto de lei apresente algumas incorporações de textos já existentes, traz também mudanças inovadoras e de relevância prática, entre eles um maior planejamento na fase preparatória, um maior diálogo entre as partes no processo, e a exigibilidade da contratação de um seguro-garantia como forma de garantia do contrato.

Todavia, este novo projeto de lei ainda necessita de uma ampla discussão e aplicação na prática, para um maior aperfeiçoamento. Resta, portanto, aguardar a votação junto ao Senado Federal.  

[1] https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1819390&filename=REDACAO+FINAL+-+PL+1292/1995
[2] Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.
[3] Art. 28. São modalidades de licitação: I – pregão; II – concorrência; III – concurso; IV – leilão; V – diálogo competitivo.
[4] Art. 22.  O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo. §1º A matriz de que trata o caput deste artigo deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecera responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem  como  os mecanismos que afastem a ocorrência  do  sinistro  e mitiguemos seus efeitos,  caso ocorra durante a execução contratual.
[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed, São Paulo: Atlas, 2017, p. 309.[6] Art. 95.  A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos. § 1º Caberá ao  contratado  optar  por  uma  das seguintes modalidades de garantia: II – seguro-garantia;
[7] Art. 101. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que: I – a seguradora deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente, e poderá: a) ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal; b) acompanhar a execução do contrato principal; c) ter acesso a auditoria técnica e contábil; d) requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento; II – a emissão de empenho em nome da seguradora, ou a  quem  ela  indicar para  a  conclusão  do  contrato,  será autorizada desde que demonstrada sua regularidade fiscal; III – a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente.

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O Decreto nº 10.139/2019 entrará em vigor no dia 03 de fevereiro de 2020 e modificará em grande medida a edição de atos normativos pela Administração Pública. Um de seus efeitos será limitar os atos normativos inferiores a decreto às formas de portarias, resoluções ou instruções normativas (art. 2º, inc. I a III). Além disso, são estabelecidas algumas regras de vigência, tais quais o mínimo de uma semana para entrada em vigor do ato normativo e que esta deverá sempre iniciar no primeiro dia do mês subsequente, ou no primeiro dia útil seguinte. Por fim, todos os atos normativos inferiores a decreto deverão ser revisados e consolidados, o que demandará grande esforço de toda a Administração. A revisão e consolidação ocorrerá em etapas, com a última tendo o prazo final de 31 de maio de 2021 (art. 14, inc. V).

Link de acesso ao decreto: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D10139.htm

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